REFORMAS LABORALES LA RE (in)VOLUCIÓN CIUDADANA 



HACE 7 AÑOS ADVERTÍ LA INVOLUCIÓN DEL DERECHO LABORAL 



Dr. Rubén Castro Orbe MSc.
Profesor Principal de la Universidad Central del Ecuador

PRIMERA PARTE

A modo de introducción.-

Hace siete años aproximadamente, cuando en la Asamblea Constituyente debatían la Constitución “ciudadana” vigente, escribí un artículo advirtiendo y evidenciando la involución del Derecho Laboral ecuatoriano en temas sensibles, sin desconocer ciertos avances en ámbitos inocuos para las relaciones capitalistas.

En ese entonces afirmé que la naturaleza clasista de un instrumento jurídico -como la Constitución- es posible apreciarla, precisamente, en el ámbito de las relaciones de producción (especialmente en las relaciones laborales o de trabajo). La premisa de esa apreciación refiere a que, si para las ciencias sociales la Política es la expresión concentrada de la economía, para la ciencia jurídica el Derecho es la expresión concentrada de la Política. Dicho en otro sentido, las normas jurídicas permiten obligar o hacer respetable lo que los intereses dominantes (especialmente en referencia a las relaciones económicas de la sociedad) necesitan convertir en exigible para someter al conjunto social, bajo la apariencia de “voluntad general” o de determinación “legítima”. Las normas, por ello, son la forma que adquiere o en la que se expresa esa determinación, asumiendo una apariencia de legitimidad dado que son emitidas por alguien o por un órgano dotado de autoridad que, en la actualidad, además se sustenta en otra apariencia: la voluntad popular que “elige” y delega o autoriza el ejercicio de ciertas potestades.

En la misma necesidad teórica de sentar una premisa para este trabajo, debo mencionar, primero, que el Derecho Laboral constituye la expresión más característica del régimen capitalista ; si se quiere, está entre lo más significativo de la juridicidad del sistema (especialmente para la esfera de la economía) y pocas son las formas jurídicas (como el Derecho Civil, p.e.) que tienen tanta trascendencia e importancia “práctica” para los intereses de quienes detentan el dominio social en este sistema. Podría atreverme a decir que comparte la importancia con el Derecho Constitucional puesto que de nada sirve tener poder si no es útil para habilitar la acumulación de riqueza; éste tiene su relevancia en la esfera del ejercicio del poder; y, el laboral, en la esfera de las relaciones sociales de producción, donde se produce el valor.

En segundo lugar cabe establecer que, por lo anterior, las decisiones que se adoptan en el Estado sobre la legislación laboral son enormemente significativas o demostrativas de los intereses que las “alimentan” o fundamentan. Toda reforma laboral ha tenido y lleva la impronta de los intereses de quienes tienen la hegemonía o el control temporal de las decisiones políticas y económicas de la sociedad y, obviamente, dependiendo del contexto histórico que condiciona las necesidades de esos sectores.

ALGUNOS ANTECEDENTES.-

Durante las dictaduras de la década de los 70, de corte desarrollista y que se autodenominaron “revolucionarias y nacionalistas”, se dictaron los denominados "Decretos Anti-obreros" como el 1475 (R.O. 344 del 26-V-71); 1079 A (del 27-VI-71); 1106 (R.O. 281 de! 4-VIII-71) con los que se disolvieron los sindicatos en el IESS y anularon contratos colectivos; el 064 (R.O. 479 del 24-1-1974) que institucionalizó el "archivo" de los pliegos de peticiones bajo la "justificación" de que no procede la reforma o desconocimiento de lo estipulado en contratos colectivos o actas transaccionales que se hallaren vigentes, restringiendo el derecho de declaratoria del conflicto colectivo; o, el 1098 (R.O. 154 del 28-IX-72) que limitó el derecho de huelga a lo que disponga una reglamentación especial, para los trabajadores de empresas o entidades constituidas para realizar servicios públicos o de interés social y que fuera complementado por el Decreto 1305 (R.O. 169 del 23-X-72) que declaraba sin valor una resolución obligatoria de la Corte Suprema de Justicia que ordenaba el pago de indemnizaciones a los trabajadores de las entidades de Derecho Público o de las de Derecho Privado con finalidad social o pública suprimidas por Decreto Supremo, puesto que aquello constituía despido intempestivo. En el gobierno del Abg. Roldós Aguilera, a los siete años de nefasta vigencia, fueron derogados. Sin embargo, algunos fueron incorporados posteriormente a la codificación de 1997 bajo la égida de las posiciones "modernizadoras" neoliberales que se inician con el gobierno de Oswaldo Hurtado y adquieren manifestaciones de mayor afinamiento con Febres Cordero, logrando su primera fase de consumación con la Ley 133 dictada bajo el gobierno de Borja, para desarrollarse con los sucesivos gobiernos de Durán Ballén y Dahik, Bucaram, Alarcón, Mahuad, Noboa y Gutiérrez.

En relación a este proceso de deterioro de la legislación laboral no existió una respuesta por parte del movimiento obrero que pueda ser acreditada como apropiada a la trascendencia histórica de tales reformas o, siquiera, como sostenida y organizada. Existieron, obviamente, expresiones de inconformidad, se plantearon gestiones en el orden de evitar una agresión más drástica; se concurrió al entonces Tribunal de Garantías Constitucionales una vez dictadas las leyes y, antes, al Congreso Nacional y su Comisión de lo Laboral y Social, para objetar las propuestas gubernamentales y patronales pero, con ribetes no solo de trámite burocrático y oficial, sino de un notorio aislamiento, la dirigencia realizó esas actividades en las que no hubo presencia de la base de la clase obrera.

Para quienes han seguido de cerca las reformas al andamiaje jurídico laboral, no les es ajeno que ha sido bajo este “modelo” que se han afectado importantes derechos de los trabajadores, empezando por el derecho a la estabilidad, a la asociatividad, a la contratación colectiva, a los conflictos colectivos y a la huelga, sobre todo. Ya con Gutiérrez se implantó la nefasta legislación sobre intermediación y tercerización que quedó parcialmente vigente a pesar del Mandato 08 dictado por la Asamblea Nacional Constituyente.

A lo largo de las experiencias nacionales y extranjeras, el nudo gordiano a reformar siempre fue el relativo a las jornadas laborales. Este aspecto constituye el núcleo de la relación económica y jurídica de la sociedad capitalista. A pesar del esfuerzo que hacen los teóricos del sistema por mostrarnos a la economía “tercerizada” como el “descubrimiento” de esta etapa, no pueden desvanecer que la fuente del valor corresponde al ámbito de la producción y que toda la economía social vive atada indefectiblemente a él y al tiempo que es posible explotar la fuerza de trabajo. En la división internacional del trabajo, las sociedades que acunan a los beneficiarios de la acumulación global imperialista apuran modelos de utilización tecnológica de enorme sofisticación y preservan las condiciones naturales de su entorno a sabiendas del desastre que nos advierte para el futuro la depredación ambiental; y, a las sociedades sometidas nos condenan a la dependencia tecnológica, al consumo de su ciencia y a la explotación de la fuerza de trabajo y de nuestros recursos naturales. Nuestras sociedades quedan destinadas a la creación del valor y ellos requieren propiciar su trasferencia hacia los monopolios.

Para este momento, las necesidades que plantean -a nivel público y privado- el capital financiero y las relaciones de dependencia internacional, han tornado anacrónicas las regulaciones. Ni siquiera las reformas operadas han sido suficientes para abarcar, en el ejercicio del poder, las nuevas exigencias creadas a partir de estas últimas décadas. La transnacionalización del capital, la subordinación de todas las esferas económicas al capital financiero, las contradicciones de clase que se generan en el proceso de sobreexplotación de la fuerza de trabajo, los movimientos políticos y sociales que surgen, la propia crisis agudizada por el endeudamiento externo de los Estados y las burguesías criollas, la necesidad de garantizar un arbitrio estatal más definido con estos intereses dominantes sin atender a los esquemas democrático-burgueses idílicos de antaño, etc. requieren de un marco jurídico nuevo que legitime o permita legitimar, aún en ausencia de norma expresa, los afanes de dicho capital y de tales relaciones, en el objetivo de salvar y perpetuar la dominación de los monopolios y del sistema capitalista en cada país.

Al respecto cabe señalar que la reforma no responde exclusivamente a los problemas concretos de la sociedad ecuatoriana, corresponde también a las exigencias del proceso de transnacionalización y por ello debe ser asumida como una tendencia que se orienta a trastrocar no solo la normatividad positiva en nuestro Estado sino a ubicar las relaciones laborales bajo otros parámetros jurídicos, económicos y sociales en sentido más global. Así, el problema no solo implica el ¿qué se ha transformado en la legislación laboral nacional? sino ¿qué se ha introducido en ella como criterio básico en cuanto a su ubicación en el contexto del Derecho?, es decir, si se han afectado o no los principios que fundamentan al Derecho Laboral y lo extrañan o no de su naturaleza social y, de otra parte, si en esa orientación interesan los aspectos colectivos o los individuales en función de los nuevos modelos empresariales y de relaciones entre empleadores y trabajadores. La verificación de estos presupuestos alcanza, ciertamente, niveles de incidencia importantísimos en las relaciones colectivas y, sobre todo, en el marco de la legislación procesal en la que encontramos problemas que no solo por nuevos muestran que la lógica de lo jurídico responde a la lógica de esas intenciones de reacondicionamiento del capitalismo en la dinámica de la transnacionalización. El desmantelamiento de lo colectivo no afecta, per se, a sus instituciones jurídicas sino que las vuelve funcionales a la dinámica de lo individual. Se trastroca la anterior subordinación de lo individual a lo colectivo para convertir a lo primero en lo sustancial de la relación jurídica.

Las reformas introducidas, por lo que va de su vigencia, se muestran aún ineficaces para concluir el conjunto de medidas aspiradas por las transnacionales y los capitalistas locales y, por lo visto, parece ser un aspecto mantiene la atención de la política económica de estos sectores. La competencia capitalista actual, dada la globalización económica, les exige introducirse en la lucha por la supervivencia empresarial bajo la condición de contar con capacidad financiera y asimilar la tecnología de punta, sobre todo porque la internacionalización les arroja al "sufrimiento" de la dinámica que imprime la ley del desarrollo desigual. Si quiere subsistir en medio de la eficacia, los niveles de productividad y calidad alcanzados por el desarrollo regional, por lo menos, deben someterse a las reglas del juego. Si bien estaban acostumbrados al proceso de acumulación basado sustancialmente en la explotación de mano de obra barata, ahora también deben navegar por la vía de cambiar sostenidamente la composición del capital.


LA REFORMA LABORAL EN LA ETAPA DEL CORREÍSMO.-

La presente etapa correísta, para los efectos de este trabajo, empieza en la Asamblea Nacional Constituyente encargada de elaborar la Constitución que entró en vigencia el 2008 (R.O. 449 de 20-X-2008). Previamente se dictaron varios Mandatos Constituyentes y, entre los más relevantes del ámbito fueron el 02, 04 y 08 que, grosso modo, determinaron condiciones sobre las remuneraciones e indemnizaciones en el sector público, limitando lo que fue etiquetado como “privilegios”; y, eliminaron la intermediación, mantuvieron parcialmente la tercerización y -en la misma tónica de limitar “privilegios”- desnaturalizaron la contratación colectiva en el sector público.

La emisión de los Mandatos (que, de paso, merecieron la complacencia de un significativo sector de los mismos trabajadores y sus organizaciones), parece no advirtió de las intenciones del régimen que, paradójicamente, se autocalifica de gobierno “socialista” y defensor de estos sectores sociales. Para junio de 2008, escribí un ensayo sobre lo que se advertía como una involución del Derecho Laboral . En ella se instituyó al derecho al trabajo como derecho económico; se modificaron varios principios pilares como el de irrenunciabilidad e intangibilidad; se mutó al principio de igualdad de la remuneración por el principio de productividad (incorporando la categorización de trabajo de igual valor); se impuso como principio del ámbito a una corriente del pensamiento económico (el pleno empleo); se eliminó el derecho al libre desenvolvimiento de las asociaciones; se restringió más el régimen laboral de los trabajadores del sector público (y se limitó únicamente para los obreros) ; se alteró el régimen garantista de la contratación colectiva y se eliminó aquello que contenía la anterior norma suprema referido a que ”el pacto colectivo legalmente celebrado no podrá ser modificado, desconocido o menoscabado en forma unilateral.”

Luego vino la arremetida contra las organizaciones de trabajadores públicos y los gremios que, de todos modos, constituían mecanismos defensivos de los derechos de los profesionales ligados a este mismo sector. Aquello operó el efecto deseado y esas organizaciones prácticamente fueron desmanteladas financieramente y anuladas para la acción por la colateral política de amedrentamiento que se implantó a través de medidas de vigilancia cuasi policial (sistemas de “seguridad” electrónica y cámaras) . La separación ilegal e indiscriminada de servidores públicos se desarrolló mediante la emisión de normas del ámbito administrativo, como el inconstitucional Decreto 813 (R.O. -S- 489 de 12-VII-2011) que reformó la Ley Orgánica de Servicio Público que había emitido el mismo régimen y con el cual se forzó a renuncias “obligatorias” que recordaban el tristemente célebre “Plan de Reducción del Estado” socialcristiano que se implantó bajo la dirección de Blasco Peñaherrera Padilla, Vicepresidente de Febres Cordero, a quien, con motivo de la asonada del “taurazo” le motejaron como el “serrucho”; luego, esa política fue continuada en el gobierno de Sixto Durán Ballén .

En el ámbito estrictamente laboral se afligió el derecho a la contratación colectiva mediante legislación secundaria como los Decretos Ejecutivos 1121 (R.O. -S- 353 de 5-V-2008); 1701 (R.O. 592 de 18-V-2009); 225 (R.O. 123 de 4-II-2010); y, los Acuerdos Ministeriales 0080 (R.O. 394 de 1-VIII-2008; 00155 A (R.O. 445 de 14-X-2008); MRL-2010-0080 (R.O. 199 de 25-V-2010); MRL-2012-0076 (R.O. 715 del 1-VI-2012), especialmente .
Las violaciones que involucran estas actuaciones del gobierno ecuatoriano fueron materia de Informe del Comité de Libertad Sindical de la OIT a la 313ª Reunión celebrada en Ginebra entre el 15 y 30 de marzo de 2012, correspondiente al Caso núm. 2684 (Ecuador) sobre la queja contra el Gobierno del Ecuador presentada por la Federación Nacional de Trabajadores de la Empresa Estatal Petróleos del Ecuador (FETRAPEC), la Internacional de Servicios Públicos (ISP), la Organización Sindical Única Nacional de Trabajadores del Ministerio de Salud (OSUNTRAMSA), el Frente Unitario de los Trabajadores (FUT), la Confederación Ecuatoriana de Organizaciones Sindicales Libres (CEOSL), la Confederación de Trabajadores del Ecuador (CTE) y la Confederación Ecuatoriana de Organizaciones Clasistas Unitarias de Trabajadores (CEDOCUT).

A lo anterior se suma que, en ciertos casos, hasta se ha incursionado en el uso abusivo de la acción extraordinaria de protección en contra de sentencias dictadas por Tribunales de Conciliación y Arbitraje que, a todas luces, la desnaturaliza puesto que, prevista para que los ciudadanos se defiendan de sentencias violatorias de Derechos Humanos, ha sido utilizada para que entidades o instituciones públicas demanden contra ellos o contra derechos colectivos e individuales de los trabajadores .

Visto lo precedente, abordemos los aspectos concretos del proyecto de reformas.

El Proyecto del Código Orgánico de “Relaciones Laborales” .-

Los elementos antes mencionados ya dan cuenta de características de cómo el régimen ha configurado su postura en el ámbito de la política y el Derecho Laboral. Para estos años, además, aquello debe ser analizado en el marco de otras y más trascendentes consideraciones que definen el rumbo de las actividades productivas. De una parte está la propuesta de cambio de la matriz productiva y, de otra, la política sobre las relaciones económicas en el campo internacional donde se ha profundizado tanto la política de endeudamiento externo (incluso retornando a los préstamos a organismos financieros multilaterales ) cuanto las negociaciones de relaciones sujetas a la lógica del libre comercio, como en el caso del TLC que se concluirá con la Unión Europea. Foros como ECUADOR Decide y organizaciones de medianos productores industriales y agrícolas han puesto reparos a tales negociaciones que, como se conoce, favorecen a las transnacionales y han generado condiciones laborales acusadas de semi-esclavistas en países donde se han implantado .

El país no ha cambiado su naturaleza capitalista y sería una aberración sostener lo contrario. El llamado “milagro ecuatoriano” es más una especie de marketing que se utiliza para promover hacia afuera (y, en parte, hacia adentro) al gobierno y sus “logros” en materia de infraestructura y turismo que son resultado de la utilización de cerca de 150 mil millones de dólares en siete años de ejercicio. La modernización lograda, sin embargo, no tiene mucho por lo que congraciarse en el ámbito de la producción. El aparato productivo nacional sigue casi intacto y los desafíos de la transnacionalización son tarea pendiente para el gobierno y los empresarios. De tal manera que si ni eso ha sido posible resolver, mucho peor puede plantearse una presuntuosa dicotomía entre dos modos de producción o dos modos de sociedad. Presupuesto lo anterior, es obvio (casi una verdad de Perogrullo) que cualquier aflicción a los derechos laborales que inciden en la posibilidad de acumulación, constituye un beneficio al capital.

La constitucionalización y los principios tutelares:

Ahora bien, el proyecto parece incursionar en la pretensión de constitucionalizar el Derecho Laboral empezando por aquello que ya ha sido acertadamente resuelto en él, esto es, darle la categoría de norma orgánica. Pero la constitucionalización supone trasladar las determinaciones constitucionales al Derecho Laboral. ¿Por qué, si el orden jurídico está constitucionalizado, no ha de ser posible que el Derecho Laboral consigne en su normativa la aplicación de los principios y derechos fundamentales de su ámbito?. El chileno José Luis Ugarte, citando a Prieto Sanchís, afirma que

“Se trata de la Constitución y su poderoso efecto de irradiación. Explicado como ‘el desbordamiento de un derecho constitucional que hora inunda el conjunto del ordenamiento; ya no se trata sólo de regular las relaciones entre los poderes del Estado, sino que casi podría decirse que todo conflicto jurídico, desde el horario de las panaderías al etiquetado de chocolate, encuentra alguna respuesta constitucional’.”

Esto, por lo mismo, no es materia de cuestión alguna. Es motivo de aprobación pretender que se subsanen deficiencias o violaciones que ocurren como consecuencia de la “invisibilización” de los principios o de posturas que, sin sonrojo, adoptan autoridades y jueces cuando acuden a criterios del régimen civil para desechar reclamos y acciones de los trabajadores o de sus organizaciones. Sin embargo es motivo de reparo que, en esa orientación constitucionalizadora, se tergiversen los principios o no se involucren aquellos que la historia y experiencia los ha desarrollado e incorporado al Derecho Laboral.

El proyecto se enajena de aspectos fundamentales como lo que, en mi criterio, debieran ser los principios de primacía y máximo de eficacia constitucional y tutela a los Derechos Humanos; de diversidad; de responsabilidad por omisión tutelar o deber de tutela; el de informalidad y no solemnidad; el de continuidad y preservación de la relación laboral. También debiera incorporarse el principio de presunción de aptitud laboral, por el cual, en toda relación laboral, una vez superado el período de prueba o de capacitación inicial debe presumirse la aptitud laboral de la persona trabajadora. De ello debe derivarse que los incumplimientos laborales, cuando quepa alegarlos, deberán demostrarse y, al efecto, solo debería admitirse la evaluación de desempeño anticipada y debidamente notificada que se haya aprobado por la autoridad laboral para la empresa o lugar de trabajo y sin perjuicio de la impugnación de la persona trabajadora. Para el ámbito procesal también será necesario considerar principios como el de inversión de la carga de la prueba (onus probandi) e innecesariedad de probar lo público y notorio de modo que inequívocamente, en las relaciones laborales, la prueba sobre la existencia de las obligaciones de la persona trabajadora y sobre el cumplimiento de las obligaciones del empleador le corresponda exclusivamente a éste; y, lo público y notorio no sea necesario probar debiendo, las partes de la relación laboral, proveer a las autoridades administrativas o judiciales de elementos que permitan determinar la condición de público o notorio que se alega. También deben incorporarse los principios de concentración, publicidad, anticipación, inmediación y contradicción probatoria a fin de que en los procedimientos y procesos laborales la prueba sea practicada de modo inmediato y en una sola diligencia y pueda ser conocida y valorada integralmente por los sujetos procesales. A efectos de imposibilitar que exista indefensión de las partes, ellas están obligadas a anunciar la prueba, permitir su conocimiento antes de su judicialización a fin de que se habilite el derecho a contradecirla.

Hasta aquí he pretendido mostrar que es posible considerar otros principios adicionales a los que se incluyen en el precitado proyecto y pudieran ser objeto de incorporación a nuestra legislación en un esfuerzo de avance mayor a lo que el Derecho Internacional o la legislación de otros estados, contiene.

El trabajo, las personas trabajadoras y su régimen jurídico:

El Derecho Internacional admite como único régimen de todo trabajador por cuenta ajena, al régimen laboral. Y ese régimen debería observarse en el país. Aquí se mantuvo la resistencia a esta perspectiva y se ha seguido la tendencia a dividir a los trabajadores en servidores públicos (sujetos el régimen del Derecho Administrativo, antes LOSCCA y ahora LOSEP ) y trabajadores privados. De a poco, ese criterio se ha ido ampliando, y se ha restringido la cobertura del Derecho Laboral en el sector público. La Constitución consumó la línea política y declaró a todas las personas que laboran para el Estado como servidores públicos; en la Asamblea Constituyente, puesto este elemento, sin embargo concedieron que los obreros públicos (aunque el concepto suene ambiguo o no pertinente para ciertas labores) sigan bajo el régimen del Código del Trabajo. La trascendencia de lo que dispone el Art. 229 puede advertirse ahora que el gobierno ha propuesto las “enmiendas” a la Constitución . En efecto, entre ellas constan las de los Arts. 10 y 13 que pretenderían que el inciso tercero del artículo constitucional últimamente citado sea suprimido; sea modificado el texto del numeral 16 del Art. 326; y, rija una disposición transitoria para que lo que es materia de los cambios anteriores no tengan efectos retroactivo. La esencia de esta alteración no es otra que agotar lo que fue iniciado en la Asamblea Constituyente y refería arriba: eliminar el régimen laboral en el sector público. Aquello, como ya se advertirá, es contrario a la tendencia internacional proclamada por la OIT, de mantener un solo régimen jurídico para todos los trabajadores, dejando la opción para que el Estado pueda extrañar del régimen asociativo únicamente a los miembros de la Policía y de las Fuerzas Armadas. Sobre este particular no dejan ninguna duda el Convenio 151 sobre las relaciones de trabajo en la administración pública, sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública, de 27 de junio de 1978 y entrado en vigencia el 25 de febrero de 1981; y, el Convenio 154 sobre el fomento de la negociación colectiva, de 19 de junio de 1981 y que rige desde el 11 de agosto de 1983.

Lo que consta en esas normas no corresponde a normativa “secundaria” de Derechos Humanos sino a normas que están directamente ligadas y derivadas del instrumento más trascendente e importante: la Declaración Universal de los derechos Humanos. Aquí, con igual importancia y jerarquía que se reconoce el derecho de toda persona a la libertad de reunión y asociación pacíficas (Art. 20), se consagra el derecho fundamental, también de toda persona a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses (Art. 23.4).

La prostitución como trabajo?

A contrapié de los intereses reales y aparentando propósito tutelar, el proyecto contiene la pretensión de incorporar (entre varias clases de contratos o sectores de trabajadores) a la prostitución como una de las actividades reguladas por el Derecho Laboral. Es posible que esto arranque aplausos de algunos. Y, ciertamente, no se trata de optar por la indiferencia ante la explotación sexual de ese sector de personas. Pero debe existir un mínimo de rigor y pertinencia, también, cuando de elaborar leyes se trata. Muchos asumen que los abogados tratamos con cuestiones que ameritan pura charlatanería. Quienes admiten la seriedad del trabajo científico en las ciencias jurídicas saben que no se puede ni debe utilizar los conceptos con la liberalidad y laxitud que se cree. Y del mismo modo que el método científico exige rigor y pertinencia en otras áreas del conocimiento, también nos lo exige a los que estamos en las ciencias sociales. Para nadie con tales exigencias le es posible admitir, por ejemplo, que sea lo mismo competencia y jurisdicción, o admisibilidad y procedibilidad, o hurto y robo, o caducidad y prescripción, o medio de prueba y prueba. Para citar algo evidente y de fácil ilustración. De ello se sigue que para el Derecho Laboral no cualquier actividad humana es trabajo. No lo es la sustracción de bienes que realiza el estruchante, por más esfuerzo físico e intelectual que realice. No lo es la mendicidad, por más que se disfrace con alegorías e instrumentos . No lo es, tampoco, la prostitución. Casi se parecería a la pretensión de incorporar a la Física el estudio de la pobreza, o que la cinética puede también ser estudiada desde el Derecho Informático. De ese nivel es la impertinencia o, mejor, el absurdo.

De lo anterior se deduce que el proyecto gubernamental contiene temas como este que o nacen del desconocimiento o corresponden a la intención de aparentar altruismo y propósito tutelar. Lo último, por lo que se ha analizado en relación a los trabajadores públicos y ciertos derechos, parece ser lo que existe en la propuesta.

La regulación de las jornadas:

Sin tapujos, sin eufemismos y con toda certeza, cualquier empresario reivindica y tiene clara conciencia de lo que implica la jornada laboral entendida como el tiempo efectivo que un trabajador permanece bajo su dependencia o a disposición de la empresa. La neurosis del capital por la reducción no ocurre de gana; cada empleador sabe que cada minuto que se desperdicia o se pierde, incide en la acumulación. No en vano los sistemas de producción o modelos de organización del trabajo tienen como “eje” de sus formulaciones la “eficiencia”.

Las normas laborales sobre este tópico, por lo demás, corresponden a la tradicional piedra de choque de las disputas obrero-capitalistas. El régimen jurídico vigente se sustenta tanto en la doctrina de los “Tres Ochos” cuanto en la doctrina de la “Semana Integral” o la “Semana Inglesa”. Por virtud de este régimen se ha limitado la jornada a ocho horas como “máxima” diaria y cuarenta, la semanal. De ello se han desprendido derechos a “recargos” por jornada suplementaria (la que excede a la máxima diaria y tiene límite de 4 horas en el día y 12 en la semana) o extraordinaria (la que se ejecuta en los días de descanso y feriados, pudiendo convenirse sustituirlos por otros de la semana); y, aún, por la nocturna (la que se ejecuta entre las 7 de la noche y 6 de la mañana del siguiente día).

Lo anterior muestra lo “sensible” del objeto de regulación y los intereses que se beneficia cuando se afecta, de cualquier modo, ese régimen de derechos de las personas trabajadoras .

El proyecto del Código Orgánico contiene propuestas normativas que, en función de lo anterior, lo menos que causan es una enorme preocupación. Allí se pretende instaurar lo que se denomina jornada parcial permanente (Art. 83) menor a la ordinaria “garantizando” un día de descanso semanal y remuneración proporcional al de la jornada completa. Significa que se restablece la jornada por horas que se mantuvo disfrazada bajo el régimen de jornada parcial que, sin embargo, no podía ser menor a cuatro horas. Nótese que el régimen actual no incluye esta prescripción en el parágrafo primero del Capítulo V del Título I del Código del Trabajo que refiera a las jornadas y descansos, sino que lo incluye como parte del Capítulo VI del mismo título anterior, en el parágrafo primero sobre las remuneraciones y sus garantías. De modo que, estrictu sensu, no se puede admitir, como algunos sostienen, que en nuestra legislación existía regulación sobre esta clase de “jornadas”. El proyecto, por lo mismo, “avanza” en esa dirección, es decir, crearía, institucionalizaría esas jornadas en el mismo sentido que lo hizo la normativa que incorporó el contrato por horas. Lo indicado, relacionado con lo subsiguiente muestra una lógica contraria a los derechos laborales que limitan las jornadas, como veremos.

En el Art. 84 del proyecto se propone instaurar la jornada prolongada de trabajo que puede exceder a la de 8 horas o más de 5 semanales (con límite de 40 semanales), distribuibles irregularmente entre los 7 días con 24 horas de descanso obligatorio. No habría recargo cuando se labore fines de semana o festivos si hay dos días consecutivos de descanso. Si se distribuyen en 6 días, el recargo será de 25%. Los efectos de esta norma se advierten inmediatamente:

• permite distribuir 40 horas en cuatro días, mediante jornadas de 10 horas eliminando el recargo de la jornada suplementaria que, ahora, implicaría dos horas, con recargo del 50% o del 100%, según el caso;
• convierte un día de descanso obligatorio en día “normal” de trabajo y permite reducir el recargo del 100% de la jornada extraordinaria de un día que, sin embargo, pudiera laborarse en jornada de diez horas y determinaría el pago del valor de la hora, más ese porcentaje multiplicado por ese número de horas laboradas;
• lo dicho, además, permitiría extender (como ocurre ya) la jornada a 12 horas. En este caso, el empleador debería pagar por las dos horas adicionales a las 10 de la jornada prolongada y ¡¡suprimiría un turno!!;
• se reinstalan las jornadas extenuantes y un régimen semi-esclavista para unos trabajadores mientras se logra explotación intensiva y subvalorada para otros;
• se suprime la jornada máxima, se violan convenios internacionales, de destruye la vigencia de la doctrina de los tres ochos y la de la semana inglesa.

El “ahorro” opera por doble vía, se paga menos y a menos trabajadores. La doctrina del pleno empleo y el salario digno que fueron elevados a principio constitucional y garantía fundamental, respectivamente, ruedan por el suelo en medio de las carcajadas de los que aplauden semejante audacia. ¿Cuántos alimentarán la masa de pobres y desempleados después de estas reformas?.

En el Art. 85 se intensifica la pretensión. Bajo la nomenclatura de jornada continua mensual se incorporaría la posibilidad de jornadas ejecutables en los 7 días sin recargo. La jornada diaria podrá ejecutarse hasta en 12 horas diarias y se contarían como horas laborables mensuales un total de 160 (se entendería que corresponde al total de las 8 diarias por 20 días efectivos laborables del mes). Lo dicho muestra que sería posible:

• determinar jornadas diarias de 12 horas, sin recargo, y con lo cual la jornada diaria “normal” podría subir a ese número de horas;
• por virtud de este artificio, las 160 horas se podrían devengar en 13 días y un tercio. Los días de descanso del mes se devengarían en 8 días (dos días por cuatro semanas) con lo que se habrá operado el “milagro ecuatoriano” de haber reducido el mes a 21 días un tercio (13,3 más 8), posibilitando que un trabajador se reincorpore a la nueva jornada continua, el día 22;
• de ocurrir esta “prodigiosa” situación, una persona podría, en el año, ser ocupada ya no en 12 rondas mensuales de trabajo, ¡¡sino en 17!! (365/21 = 17,38; el milagro es posible);
• toda esta milagrosa posibilidad de explotación, como se aprecia, tiene el premio mayor de no pagar esos “privilegiados” y “excesivos” recargos que tiene hoy el Código del Trabajo.

Otros flancos quedan debidamente asegurados con disposiciones como la del Art. 93.1 que permitiría extender a quince horas semanales las jornadas suplementarias (hoy es posible solo 12), o mediante determinaciones (con apariencia de protectoras) como que el descanso deberá gozarse “al menos” una vez al mes (Art. 98) y deberá ser gozado “por turnos” (Art. 99), o con regulaciones como la que se impone al trabajador agropecuario (Art. 162) y al que se le “garantiza” ¡¡24 horas de descanso semanal!!, o la que consta para el trabajador acuícola al que se le impone la posibilidad de la “jornada mensual de trabajo continuo” (Art. 167).

Por lo dicho, resulta una ironía leer la “radical norma protectora” del Art. 94 del proyecto que prohíbe pactar la ampliación de la duración de la jornada. Y cabe sentarse a pensar si es en serio que sus autores califican al proyecto de ser un avance en la legislación o es una notoria desfachatez. Si el lector hace ejercicios de relacionamiento de lo anterior podrá obtener muchas más posibilidades de “aprovechamiento” del régimen de jornadas que nos propone la “re(in)volución” vigente.

Se debe sumar a lo anterior dos “tutelas” más. La primera: el valor de la hora (Art. 93.4), para cualquier efecto de cálculos de recargos, no se hará dividiendo la remuneración para el número de 160 (que son las horas laborables que resultan de multiplicar las 8 diarias por los 20 días laborables del mes, como fuera determinando por el Tribunal Constitucional ecuatoriano) sino para 240 (8 x 30), con la consabida baja del mismo. La segunda: todo esto consta en un Código Orgánico que, para reformarse, requerirá la votación de mayoría absoluta que dispone ahora la Constitución para esta clase de normas.

Pero la lotería no termina ahí. Por cualquier eventualidad o por si a algún trabajador se le ocurra gastarse minutos valiosos de la jornada (bajo este nuevo “bondadoso” régimen), el Art. 92 provee la facultad necesaria al empresario para no incluirlos en el “trabajo efectivo”.

Una cuestión simple y hasta posiblemente intrascendente: en estos aspectos el proyecto (Art. 95) confunde el régimen de las labores en días de descanso obligatorio (actual Art. 52) con la jornada extraordinaria u hora extraordinaria (actual Art. 55).