CONSULTA ANTIGARANTISTA 



Agustín Grijalva 



Antecedentes: algo de Historia
Durante la Asamblea Constituyente de Montecristi el garantismo y el neoconstitucionalismo[1] tuvieron importante influencia en el diseño de la fuerte tabla de derechos y garantías de la Constitución. Esta tendencia político-jurídica dentro la Constituyente, con su énfasis en la instauración de mecanismos procesales e instituciones políticas, sociales y jurisdiccionales eficaces para la protección de derechos constitucionales, se mostró siempre crítica a los excesos hiper-presidencialistas propiciada por otros sectores de Alianza País, liderados por el Presidente Correa.
Desde el nuevo constitucionalismo se defendió la igual jerarquía de todos los derechos constitucionales, la plurinacionalidad, los derechos de la naturaleza, la expansión, des-formalización y agilidad de las garantías, y en esta línea se impulsó un fortalecimiento de los jueces como garantes de la Constitución, y del control abstracto ejercido por el Tribunal Constitucional. En esa misma línea una idea fuerza de este sector fue el de la independencia judicial, lo cual se plasmó en disposiciones como la del artículo 168 de la Constitución en sus numerales 1 y 2 que consagran la independencia judicial interna y externa de la Función Judicial, su autonomía administrativa, económica y financiera, llegando incluso a establecer hasta responsabilidades penales por la violación de esta independencia.
El sector hiper-presidencialista, liderado por el presidente Correa, miraba el desarrollo constituyente de los derechos y garantías con pasividad pero interviniendo activamente cuando en la Constitución se limitaba directamente el poder del presidente. Los ejemplos más claros de esta tensión fueron la discusión sobre los efectos del derecho a consulta previa, las diferencias sobre la reelección presidencial, la competencia presidencial para disolver la Asamblea Nacional, el desarrollo de la plurinacionalidad, la disputa por la reorganización de la Corte Suprema.
El sector hiperpresidencial atendía más que la parte dogmática, la parte orgánica de la Constitución, pugnando por diseños institucionales que propiciaran el control o al menos una fuerte incidencia del ejecutivo. Así, por citar un ejemplo, en la normativa sobre la nueva Corte Constitucional se buscó fundamentalmente alterar la forma de designación de los jueces, los cuales en los proyectos garantistas eran nombrados independientemente del Ejecutivo y estaban institucionalmente blindados para propiciar su independencia.
La tensión entre hiperpresidencialismo y garantismo alcanzó su mayor grado con la renuncia de Alberto Acosta a la presidencia de la Asamblea Constituyente. Acosta había liderado y auspiciado el enfoque garantista, y cuando el proceso constituyente se aproximaba a dictar la nueva Constitución el presidente de la República quiso intervenir directamente en la conformación de la Comisión de Redacción, aunque esta conformación era competencia legal del presidente de la Asamblea. Además, los tiempos políticos y las encuestas preocupaban al ejecutivo, el cual por razones electorales deseaba cumplir con el cronograma para dictar la nueva Constitución, incluso sacrificando la calidad del texto.
El garantismo y el nuevo constitucionalismo fueron desde entonces progresivamente marginados del gobierno. Este enfoque estuvo presente en los inicios del Ministerio de Justicia, en la lógica de SENPLADES, en varios asambleistas y dirigentes de Alianza País, en la Secretaria de Transparencia y Gestión, en alguna jurisprudencia de la Corte Constitucional, por citar algunos espacios institucionales. Hoy estos espacios están cerrados, cerrándose o subordinándose a la tendencia hiper-presidencial.
Desde fuera, la oposición política al gobierno nunca entendió o quiso entender la complejidad de esta contradicción entre ambas tendencias, descalificando, sin mayor conocimiento o argumentos, a los postulados garantistas como pura retórica y, paradójicamente, debilitando también ella la fuerza normativa que se buscaba para los derechos y las garantías.
En definitiva este alejamiento entre gobierno y derechos constitucionales ha sido un proceso gradual, cada vez más grave, que se ha expresado también en cada vez mayores restricciones o violaciones a la Constitución vía legislación o políticas públicas, y que se radicalizó a partir de la crisis política del 30 de septiembre del 2010.
La Consulta convocada por el presidente Correa marca la ruptura definitiva de su gobierno con el garantismo y el nuevo constitucionalismo, y por tanto con una tendencia estructuralmente plasmada en la Constitución de Montecristi. Esta ruptura es evidente puesto que la Consulta restringe derechos e ignora procedimientos constitucionales, atenta contra la independencia de los jueces y en general viola escandalosamente la Constitución.
Las preguntas y el control constitucional
La Corte Constitucional como máximo órgano de control e interpretación constitucional tiene competencia para pronunciarse sobre los aspectos de constitucionalidad tanto de procedimiento como de fondo de la consulta, pues se trata de un control previo de carácter integral tanto de enmiendas como de reformas constitucionales, regulados en los artículos 441 y 442 de la Constitución y en los artículos102 a 105 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
En el ejercicio de este control integral y para calificar el procedimiento respectivo según el artículo 443 de la Constitución, la Corte no podía dejar de responder sólidamente la pregunta de si tanto la enmienda como la reforma constitucional incurren en las prohibiciones expresas establecidas en los artículos 441 y 442 de no restringir derechos y garantías constitucionales.
No es admisible entonces el argumento realizado por el secretario jurídico de la Presidencia y luego por el dictamen de la mayoría de la Corte Constitucional en el sentido de que sobre esta materia cabría un control puramente formal o de procedimiento por parte de la Corte Constitucional. El control también es material puesto que necesariamente debe determinar si se restringen derechos constitucionales o se altera la estructura del Estado para establecer el procedimiento a seguir.
Alcance de la reforma a la Justicia
En el cuestionario presentado inicialmente por el presidente de la República era innegable que la pregunta uno, en su versión inicial, eliminaba el plazo de caducidad de la prisión preventiva establecida mediante una regla de rango constitucional en el articulo 77 numeral 9 de la Constitución, el cual forma parte de los derechos de protección y de las garantías de todo proceso penal establecidos en la Carta. Según la pregunta y anexo 1, en la versión presentada inicialmente por el presidente, el nuevo plazo debía ser establecido mediante ley. Es decir, se planteaba una reforma constitucional sobre una materia expresamente excluida por la Constitución de este procedimiento, para que luego una norma de rango inferior sustituya la disposición constitucional.
La Corte Constitucional modificó la pregunta uno aceptando prácticamente el planteamiento de la jueza ponente Nina Pacari, es decir excluyendo la eliminación del plazo constitucional de caducidad de la prisión preventiva, y en su lugar elevando a rango constitucional normas ya existentes en el articulo 169 del Código de Procedimiento Penal y el artículo 108 numeral 7 del Código Orgánico de la Función Judicial. De esta manera la pregunta dejó de ser inconstitucional aunque viene a resultar innecesaria al plantear una normativa actualmente vigente.
Cabe precisar en este punto que la facultad para convocar a consulta popular la tiene el presidente de la República y no la Corte Constitucional. En consecuencia, la Corte podía a lo máximo observar las preguntas del Presidente y realizar sugerencias para que sea éste el que las modifique de forma que, a criterio de la Corte, se ajusten a la Constitución. En la práctica, la Corte modificó las preguntas directamente y el presidente se allanó.
Una situación constitucional diferente se plantea con la pregunta dos, la cual reforma reglas de rango constitucional sobre sustitución de la prisión preventiva por otras medidas cautelares, regla establecida en el artículo 77 numerales uno y once de la Constitución, los cuales constituyen también derechos de protección y garantías del proceso penal incluidos en la Constitución. El anexo de esta pregunta en la versión original enviada a la Corte Constitucional por el presidente de la República llegaba incluso a extender el tiempo máximo de detención, establecido en el artículo 77 numeral 1 de la Constitución, de 24 a 48 horas.
Esta extensión inconstitucional del tiempo de detención fue también modificada por la Corte, la cual mantuvo el tiempo de 24 horas. Empero, en la versión de la consulta aprobada por la Corte se remite a la regulación de la ley lo que ya está regulado en la Constitución. En efecto, la Constitución en el artículo 77 numeral 11 ya establece los criterios para la prisión preventiva, la cual se dice debe ser excepcional en tanto el juez, valorando las circunstancias del caso y condiciones del imputado, debe dictar en lo posible medidas alternativas. La consulta cambia este carácter excepcional de la prisión preventiva y remite a la ley la regulación de estas medidas alternativas, disminuyendo las posibilidades de valoración que daba al juez la Constitución. Esto, sin duda, restringe derechos en cuanto disminuye las posibilidades de quienes están vinculados a un proceso penal de beneficiarse de medidas alternativas a la prisión. En consecuencia, la pregunta dos de la consulta popular en su versión final continua siendo inconstitucional.
La rigidez constitucional como garantía
El adecuado control jurídico de una reforma constitucional es un tema de la mayor gravedad puesto que la relativa rigidez de la Constitución, esto es los procedimientos y requisitos especiales para reformarla, constituye en sí misma una verdadera garantía de los derechos fundamentales de todos los ciudadanos, los cuales verían violados estos derechos al ser éstos fácilmente restringidos o incluso eliminados.
Por esta razón el constituyente ha previsto todo un capítulo de regulación de la enmienda y la reforma constitucional, excluyendo explícitamente en los artículos 441 y 442 la posibilidad de restringir derechos y garantías constitucionales. Así mismo, el artículo 84 expresamente prohíbe que cualquier reforma constitucional atente contra los derechos que la Carta reconoce.
No se trata entonces, como equivocadamente sugería la fundamentación del presidente de la República, de hacer prevalecer los derechos de la mayoría de ciudadanos frente a los derechos de los delincuentes. Se trata de que la Constitución reconoce derechos fundamentales a todas las personas por su condición de tales, y de que estos derechos solo pueden ser redefinidos mediante un proceso constituyente.
Entre los derechos directamente afectados por las preguntas uno y dos hay que destacar el derecho a la libertad, al debido proceso, a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva, a ser juzgado en un plazo razonable. Pero además hay otra serie de derechos constitucionales indirectamente afectados considerando las deplorables condiciones de los centros de rehabilitación social en el país. En efecto, quien es privado de la libertad puede fácilmente perder su empleo, es separado de su familia y tanto su integridad física como su salud y a veces su propia vida son puestos en grave riesgo.
Por otro lado, el permitir la restricción de derechos y garantías constitucionales mediante referendo, lo cual está expresamente prohibido por los artículos 441 y 442, implica implícitamente una reforma inconstitucional del procedimiento de reforma de la Constitución. Otra reforma implícita e inconstitucional a la Constitución se refiere al proceso legislativo que la Carta fundamental establece. En efecto, el proyecto de reforma del ejecutivo incluye una serie de anexos que contienen numerosas reformas legales a la legislación, pero la Constitución no permite legislar por referendo, pues para expedir y reformar leyes se debe contar siempre con la Asamblea Nacional, conforme al artículo 120-6 y al procedimiento regulado a partir del artículo 132.
En definitiva al sentarse un precedente de este orden mediante una sentencia del máximo órgano de interpretación y control constitucional, como es la Corte Constitucional, se posibilita que en el futuro mediante otros referendos, otros derechos y garantías constitucionales puedan seguir siendo restringidos por esa vía, vaciando así a la Constitución de su núcleo, como son los derechos fundamentales. Aún más, se está sosteniendo que el presidente puede legislar mediante referendo, lo cual implica un claro desconocimiento de las competencias constitucionales de la Asamblea Nacional, y una arrogación de funciones por parte del presidente de la República.
Independencia judicial
Las preguntas 4 y 5 planteadas por el presidente de la República contienen cambios que alteran la estructura fundamental de la Constitución, y por esta vía en los términos que están formuladas ponen también en riesgo los derechos constitucionales de los ciudadanos.
En efecto, la reforma constitucional al procedimiento de elección y composición del Consejo de la Judicatura, principal órgano administrativo de la Función Judicial, implica un cambio en la estructura de funciones que la Constitución establece.
La Constitución de Montecristi, en los artículos 179, 180 y 181, concibe al Consejo como un órgano que se integra y actúa de forma autónoma respecto de las demás funciones del Estado, sin participación de delegados de ninguna de ellas, en que se separa claramente las funciones jurisdiccionales de las de control administrativo y disciplinario, con miembros elegidos por concurso de méritos, con paridad entre hombres y mujeres, en que se combinan profesionales de derecho y administración, y sujeto a juicio político. Todos estos y otros elementos se cambian radicalmente o se vuelven inaplicables con la reforma constitucional.
La reforma constitucional elimina el Consejo de la Judicatura tal como se halla establecido en la estructura de funciones de la Constitución, y lo sustituye durante 18 meses por un Consejo de la Judicatura Transitoria, cuya integración difiere totalmente del establecido en la Constitución.
En otras palabras se suprime temporalmente un órgano constituido, creado y regulado por la Constitución, y se lo reemplaza por un órgano ad-hoc que no consta en la estructura de funciones de la Constitución. Es pues lógica y constitucionalmente insostenible el afirmar que la eliminación temporal del Consejo de la Judicatura tal y como lo concibe la carta fundamental no implica una alteración estructural al esquema institucional de la Constitución.
Los mismos argumentos son aplicables al Consejo de la Judicatura definitivo que el ejecutivo propone integrar luego de estos 18 meses, puesto que no se trata simplemente de mantener un nombre para una institución distinta, sino como hemos dicho de un cambio de fondo en la naturaleza, integración y concepción misma de este Consejo.
En efecto, la propuesta del Ejecutivo, a diferencia de lo que establece hoy la Constitución, incluye delegados de la Función Ejecutiva y Legislativa, vincula la actividad jurisdiccional con la administrativa y disciplinaria al disponer que un delegado elegido de una terna presentada por el presidente de la Corte Nacional integrará el Consejo, dificulta o elimina la búsqueda de paridad entre hombres y mujeres.
Aun más grave, coloca a varios controlados como contralores, erigiéndolos en juez y parte, pues la Corte Nacional, la Fiscalía y la Defensoría Pública son todos órganos sometidos al control administrativo del Consejo de la Judicatura, y según la propuesta participarían ahora en su integración.
La Constitución de Montecristí claramente diseño otra estructura para la administración de la función judicial y para las relaciones de ésta con las demás funciones del Estado, en búsqueda de lograr mayor profesionalización e independencia. La propuesta del Ejecutivo introduce este cambio estructural poniendo en grave riesgo la independencia judicial, tanto interna como externa, y por esta vía los derechos constitucionales de las personas.
Se ha dicho que en el Derecho Comparado existe gran diversidad de sistemas de elección y modelos de Consejo de la Judicatura. Empero, lo que está en discusión no es si esa diversidad existe a nivel internacional sino si el modelo específico adoptado por el constituyente en Ecuador puede ser modificado mediante una simple enmienda. Este modelo, en efecto, es la respuesta que dio el constituyente a la falta de independencia judicial en Ecuador.
En el país la falta de independencia judicial interna y externa es un mal crónico. Falta independencia interna, es decir independencia entre jueces y entre éstos y otros órganos y funcionarios de la Función Judicial, porque el Consejo de la Judicatura con frecuencia desborda sus tareas administrativas y disciplinarias para presionar a los jueces para que decidan en determinado sentido. Cuando un juez se equivoca en su interpretación del Derecho lo que corresponde es la apelación o la interposición del recurso procesal que estuviere disponible para que se revise lo actuado, no la sanción disciplinaria por parte del Consejo como suele hacerse en nuestro medio.
Falta independencia externa, es decir independencia respecto a otras funciones del Estado, porque Congreso y Ejecutivo han intervenido reiteradamente en la Función Judicial sea mediante frecuentes y generalmente inconstitucionales destituciones, sea por vía de presiones de todo orden sobre jueces de todos los niveles, incluyendo los jueces de la Corte Suprema, hoy Corte Nacional.
Esta falta de independencia tiene graves consecuencias estructurales sobre el sistema jurídico y político. Sin jueces independientes las autoridades públicas no están sujetas a un adecuado control constitucional y por tanto son más propensas a violar los derechos constitucionales de los ciudadanos y sus organizaciones, pues hay que recordar que la Constitución de Montecristi dio a los jueces ordinarios importantes competencias en cuanto a garantías constitucionales. Sin jueces independientes la corrupción pública queda impune, lo cual equivale a crear condiciones para su crecimiento, generando así mayor ineficiencia y costos en la gestión pública. Por otra parte, resulta riesgoso para los particulares contratar con un Estado que no dispone de formas imparciales de resolución de eventuales litigios, distorsionándose así la contratación pública. Más pertinente aún para lo que nos ocupa, sin jueces independientes, sin carrera judicial, el Estado se queda sin respuesta institucional adecuada, es decir enmarcada en el Estado de Derecho, frente a la delincuencia y la violencia.
¿Debilitar las instituciones para combatir la delincuencia?
La forma como un Estado constitucional combate la delincuencia se enmarca en el Estado de Derecho, no otra cosa son o debe ser el Derecho Penal, el Derecho Penitenciario, el Debido Proceso constitucional o instituciones como el sistema judicial. El problema de estas instituciones en el país no está en el contenido de las normas sino en su eficacia.
La consulta convocada por el presidente Correa incide sobre el contenido de las normas no sobre su eficacia. La prueba más clara de esta limitación se halla en la formulación actual de la pregunta uno, la cual al final solo constitucionaliza normas ya existentes del Código de Procedimiento Penal y de la Ley Orgánica de la Función Judicial. Estas normas interrumpen el plazo de caducidad preventiva cuando el juez o el imputado han actuado de mala fe para que el plazo transcurra. Pero estas normas en la práctica han sido ineficaces. ¿El hecho de constitucionalizarlas las va a volver eficaces?
Por el contrario, al violar la consulta procedimientos y derechos constitucionales se genera un mayor debilitamiento de las bases mismas de la institucionalidad del país, con lo cual los niveles de ineficacia de las normas, incluyendo las penales y constitucionales, posiblemente va a incrementarse, dando lugar entonces a condiciones de mayor auge delictivo. En efecto, no se concibe como el debilitamiento del Estado de Derecho puede ser una vía eficiente para una respuesta adecuada a la delincuencia, no se entiende como violando la Constitución se pueden garantizar los derechos de los ciudadanos.
Democracia
Podría contra-argumentarse que son los propios ciudadanos los que de todas formas mediante referendo, en un ejercicio de democracia directa, están pronunciándose para modificar estos derechos, que los ciudadanos están ejerciendo su derecho constitucional a la participación. Pero este argumento, puramente mayoritario, ignora que estos ciudadanos se han dado ya a sí mismos mediante participación en un constituyente una carta fundamental, justamente para organizar los procedimientos y alcances de sus decisiones, y para asegurar su carácter democrático.
El derecho a la participación para ser efectivo y constitucionalmente legitimo, como los establece el artículo 1 de la Carta Fundamental, no se puede ejercer cuando y como se le ocurra al Ejecutivo, sino en los términos establecidos democráticamente por la mayoría constituyente en una Constitución, y en las condiciones exigidas por ley.
Sin los procedimientos y condiciones adecuadas lo que debería ser una participación activa y consciente de los ciudadanos degenera en una manipulación de la cual son objetos pasivos. La consulta, lamentablemente, exhibe esas características negativas. No se trata solamente de un problema formal de redacción inductiva de las preguntas, en parte corregido por la Corte Constitucional, sino de la extensión y tecnicismo del cuestionario y especialmente de sus anexos los cuales incluyen decenas de reformas legales objetivamente incomprensibles para el ciudadano promedio.-