¿CENSURA Y AUTOCENSURA CONSAGRADAS EN LA LEY DE COMUNICACIÓN DECLARADA CONSTITUCIONAL POR LA C.C.? 



LA ARBITRARIEDAD ES PRACTICA COTIDIANA 



Rodrigo Santillán Peralbo
A pesar de las disposiciones constitucionales, la arbitrariedad es práctica cotidiana, particularmente la ejercida desde el Poder, y es evidente el abuso de autoridades de control de aplicación de la Ley Orgánica de Comunicación, sobre los administrados que en este caso son los medios de comunicación social y periodistas. De esta manera el problema de los derechos humanos y libertades públicas se convierte en uno de los elementos más sensibles, delicados y vulnerables que afectan a nuestro pueblo.
El abuso de autoridades, la intolerancia y el desprecio a los valores esenciales de la persona humana, violentan la convivencia social y a menudo son causa de graves conflictos individuales y sociales que se ahondan al imponer directa o veladamente diversas formas de censura y autocensura, al sancionar a periodistas, caricaturistas y medios de comunicación, como si estuviese prohibida la diversidad de pensamiento, la expresión de opiniones, críticas y análisis de la situación socio-económica-política y cultural.
La LOC fue declarada constitucional por la Corte Constitucional al dictar los fallos pertinentes sobre sendas demandas de inconstitucionalidad que fueron presentadas por diversos sectores identificados con medios de comunicación y organizaciones de periodistas.
La Constitución del 2008 en la Sección tercera sobre Comunicación e información determina:
“Art. 16.- Todas las personas, en forma individual o colectiva, tienen derecho a:
1. Una comunicación libre, intercultural, incluyente, diversa y participativa, en todos los ámbitos de la interacción social, por cualquier medio y forma, en su propia lengua y con sus propios símbolos…

Art. 17.- El Estado fomentará la pluralidad y la diversidad en la comunicación y al efecto:
2. Facilitará la creación y el fortalecimiento de medios de comunicación públicos, privados y comunitarios así como el acceso universal a tecnologías de comunicación…

Art. 18.- Todas las personas, en forma individual o colectiva, tienen derecho a:
1. Buscar, recibir, intercambiar, producir y difundir información veraz, verificada, oportuna, contextualizada, plural, sin censura previa, acerca de los hechos, acontecimientos y procesos de interés general y con responsabilidad ulterior.
2. Acceder libremente a la información generada en entidades públicas, o en las privadas que manejen fondos del Estado o realicen funciones públicas. No existirá reserva de información excepto en los casos expresamente establecidos en la ley. En caso de violación de los derechos humanos, ninguna entidad pública negará la información…

Art. 20.- El Estado garantizará la cláusula de conciencia a toda persona, y el secreto profesional y la reserva de la fuente a quienes informen, emitan sus opiniones a través de los medios u ptars formas de comunicación, o laboren en cualquier actividad de comunicación.
En el Capítulo Sexto, Derechos de libertad, en el artículo 66, reconoce y garantizará:
6. El derecho a opinar y expresar su pensamiento libremente y en todas formas y manifestaciones.
7. El derecho de toda persona agraviada por informaciones sin pruebas e inexactas, emitidas por medios de comunicación social, a la correspondiente rectificación, réplica o respuesta, en forma inmediata, obligatoria y gratuita, en el mismo espacio u horario.
18. El derecho al honor y al buen nombre. La ley protegerá la imagen y la voz de la persona.
20. El derecho a la intimidad personal y familiar.
En la sección séptima, Comunicación social, la Constitución dispone:
Art. 348.- El sistema de comunicación social asegurará el ejercicio de los derechos de la comunicación, la información y la libertad de expresión, y fortalecerá la participación ciudadana…
…El Estado formulará la política pública de comunicación, con respeto irrestricto de la libertad de expresión y de los derechos de comunicación consagrados en la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos…”

Las normas constitucionales referidas al ejercicio de la libertad de expresión del pensamiento, a través de los medios de comunicación social son altamente positivas a pesar de la advertencia sobre la responsabilidad ulterior.
El nuevo Código Integral Penal sobre la libertad de expresión advierte en la Sección Octava del capítulo II del: “de los delitos contra los derechos de libertad”, se refiere a “los delitos contra la libertad de expresión y culto”; y, el art. 183, señala que la persona que por medios violentos, coarte el derecho a la libertad de expresión, será sancionada con pena privativa de libertad de 6 meses a 2 años. Esta disposición guarda armonía con los arts. 21, 45, inciso final y 66, numeral 8 de la Constitución.
Por su parte, en la Sección Séptima del mismo capítulo del COIP, que se refiere a los derechos al honor y buen nombre, el art. 182 tipifica a la calumnia, señalando que la persona que por cualquier medio difunda una falsa imputación de un delito en contra de otra, será sancionada con pena privativa de la libertad de 6 meses a 2 años. Sin embargo, no constituye delito cuando tal afirmación se la hace ante una autoridad, jueces y tribunales, cuando ello es producto de la defensa.
Tampoco constituye delito cuando quien así afirma, puede probar la aseveración.
Señala el 4to inciso que no habrá lugar a responsabilidad penal si el autor de calumnia se retracta voluntariamente antes de dictar sentencia ejecutoriada, siempre que la publicación de tal retractación se lo haga a costa del responsable y que lo haga en el mismo medio y con las mismas características en que se difundió la imputación.
Finalmente se dice que la retractación no constituye una forma de aceptación de culpabilidad.
La calumnia se relaciona con los Arts. 20 y 66, numeral 18 de la Constitución, conforme con un análisis elaborado por el jurista José Luis Luna Gaibor
Esta situación presupone la posibilidad cierta de la iniciación de juicios civiles y penales, por calumnias e injurias. Tradicionalmente se conceptualizaba la injuria como calumniosa en el momento en que se efectuaba la falsa imputación de un delito; y no calumniosa cuando existían expresiones verbales o escritas en descrédito, deshonra o menosprecio de otra persona o mediante cualquier otra acción ejecutada con el mismo objeto. La injuria calumniosa o no calumniosa era penada con sanción económica o reclusión; o ambas a la vez, para comunicadores sociales que incurran en supuestos delitos que signifiquen abusos en el ejercicio de la libertad de expresión del pensamiento o por violación a la honra, buena reputación e intimidad personal y familiar a que tiene derecho una persona, de conformidad con claras disposiciones constitucionales o cuando una persona mencionada en un medio de comunicación social considere que ha sido afectada por afirmaciones inexactas o agraviadas en su honra.
La vigencia de la Ley Orgánica de Comunicación (LOC) fue expedida para cumplir con un mandato constitucional contenido en la Disposición Transitoria Primera de la Constitución, pero esa Ley adolece de vicios de inconstitucionalidad.

Quienes demandaron varios artículos de la LOC por considerarlos inconstitucionales afirmaban por ejemplo que existe desproporción de las restricciones a los derechos a la libertad de pensamiento e información y advertían que la LOC podría degenerarse en una “democracia autoritaria en la que se encuentre justificada, en el ámbito administrativo, la sanción a un caricaturista por su falta de infinito humor? ¿O queremos una democracia deliberativa, pluralista y participativa, con vigorosos derechos a la libre expresión e información y un mercado, no libre, sino equitativo de las ideas?
El asambleísta Torres en un alegato sobre inconstitucionalidades de la LOC expresaba que el Tribunal Constitucional alemán ha colocado a la dignidad humana en el corazón de la noción de democracia y, por ello, ha admitido algunas limitaciones importantes al derecho a la libre información frente a otros derechos fundamentales. Por otro lado, el Tribunal Supremo estadounidense ha reconocido, como componente de la democracia, el rol estelar de la circulación y choque de opiniones e informaciones, dentro de la más amplia libertad de información. La interpretación del Art. 10 de la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH) por parte de la Corte Europea ha guardado correspondencia con la línea jurisprudencial alemana. Por su parte, la interpretación del Art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), a cargo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), ha seguido de cerca las líneas jurisprudenciales estadounidenses en materia del derecho a la libertad de información.
En otro acápite de la demanda, el accionante sostenía que los derechos fundamentales, a los que no se los considera absolutos, admiten, por excepción, restricciones y limitaciones especialmente a la forma de su ejercicio. Los derechos a la libertad de información y de expresión no son absolutos, como sí lo son, en cambio, los derechos a la vida y a la integridad personal. En todo caso, para que tales limitaciones y restricciones sean legítimas, éstas deben pasar algunos filtros rigurosos: a) la ley restrictiva y reguladora debe ser clara y precisa, sin espacio para la vaguedad, la ambigüedad y la apertura conceptual, ni siquiera para los conceptos jurídicos indeterminados -vieja categoría del derecho administrativo-, inaplicables en el constitucionalismo contemporáneo; b) la finalidad buscada por la ley restrictiva debe ser concordante con el principio democrático de la CADH y la dimensión del Estado constitucional de derechos y justicia de la CE; c) la restricción debe ser necesaria, idónea y estrictamente proporcional.
Se afirmaba que en diez disposiciones de la LOC se han identificado restricciones desproporcionadas a los derechos de información y expresión. Agregaba que con la figura del linchamiento mediático en las normas deontológicas (Art. 10:j) se disuade el periodismo de investigación. La acción ciudadana frente a posibles incumplimientos de las normas deontológicas (Art. 10 inciso final) sirve para incorporar a la autoridad administrativa como juez en una disputa entre actores privados (ciudadanos versus periodistas y medios privados), cuando, en un Estado constitucional garantista, tales disputas las debe resolver un juez de derecho.
Manifestaba que con la LOC se provoca el renacimiento de la censura previa, prohibida en la CADH y en la CE, debido a la omisión de hechos de interés público (Art. 18), es un instrumento para condicionar la tarea periodística. Tan ambigua es la noción de linchamiento mediático (Art. 26) que el periodismo de investigación resulta seriamente condicionado. Por otra parte se decía que haberle reconocido a la Superintendencia de Comunicación competencias interventoras (55) le abre el camino a la entidad estatal para que intervenga en los contenidos informativos. Igualmente, con las competencias censoras (Art 56:1), tal Superintendencia adquiere potestades amplias para limitar, con muchísima discrecionalidad, la tarea informativa de los medios de comunicación.
Los elementos que sirven para configurar la noción de contenidos discriminatorios (Art. 61) le dan a la autoridad administrativa un altísimo margen de discrecionalidad para juzgar y sancionar a periodistas y medios de comunicación. Ambiguos y oscuros son los criterios que se pueden utilizar para determinar la existencia de contenidos discriminatorios tanto en opiniones como en noticias. Son exageradas y desproporcionadas las sanciones que pueden imponerse administrativamente por contenidos discriminatorios. Lamentablemente el tiempo ha dado la razón a la argumentación del accionante. (Art. 64).
El demandante consideraba que la restricción más gravosa es aquella que transforma el derecho fundamental a la información en servicio público, según lo establecido en los artículos 5, 71, 84 de la LOC. Sostenía que si los medios de comunicación privados no pueden prestar servicios públicos propios ni impropios, según el esquema constitucional ecuatoriano, la gran pregunta que no logran responder los accionados es muy simple: ¿a qué tipo de servicio público se refiere la LOC? ¿El sui generis servicio público del que habla la LOC no es un pretexto para que la autoridad pública intervenga en los medios de comunicación privados? La Constitución no abre posibilidades para que el derecho a la información se convierta en servicio público. El Art. 384 deja en claro que el sistema de comunicación se asienta sobre derechos y no sobre servicios públicos de información. La información no es parte de los sectores estratégicos, según el Art. 313. No le son aplicables los principios de los servicios públicos, establecidos en el Art. 314, a la información provista por los medios de comunicación privados. Por último, la libre información es un derecho fundamental de libertad, de conformidad con los artículos 66:7, 16 y 18.
El titular de los derechos a la libre expresión e información no es el Estado. Sus titulares somos todos. No son derechos prestacionales, como los derechos a la salud o a la educación, que generen obligaciones correlativas del Estado y justifiquen la creación de los servicios públicos de salud y educación. “El bien jurídico tutelado por el derecho a la información no es exclusiva ni prioritariamente el derecho subjetivo del comunicador a transmitir una determinada información. Lo que se protege mediante este derecho, es que el proceso de comunicación de la información sea verdaderamente libre, pluralista e igualitario… con una prensa libre” enfatizaba, entre otros argumentos el asambleísta demandante. Pese a todos los análisis presentados, por diversos accionantes, la Corte Constitucional, en extremo subordinada al poder ejecutivo, terminó declarando constitucional a la repudiada Ley que en múltiples foros se la llamó “Ley Mordaza”.
Con Ley o sin Ley, con amenazas y sanciones, con juicios y retaliaciones, el periodista ecuatoriano debe comprender que el honor de las personas es sagrado tanto como su buena reputación y su intimidad personal y familiar. Ningún comunicador, bajo ninguna circunstancia debería atentar a esos derechos esenciales. Ante todo y sobretodo está el derecho a la honra, al buen nombre, es decir a la reputación. Sin embargo existen abusos que cometen los comunicadores sociales y periodistas en contra de los derechos individuales de la persona, y el irrespeto cotidianamente practicado, bordea los límites de la ética, pero en este mundo “revolucionario”, la ética es determinada por el gobernante, antes que reemplazada por la libre competencia, que en cierta medida obliga al comunicador a usar del sensacionalismo, para vender más periódicos o captar mayores audiciones en radio y televisión.
Otro de los graves problemas del ordenamiento jurídico del país es la pretendida calificación de las opiniones vertidas a través de los medios de comunicación social. Para calificar la opinión de los comunicadores se requerirían parámetros especiales ya que toda opinión presupone la existencia de juicios de valor, de crítica y análisis; y estos elementos, propios de la personalidad, son altamente subjetivos y por ende muy discutibles. Así como no existe plena objetividad en la opinión, en la expresión de juicios de valor; tampoco existe objetividad en el criterio del juez o del censor que eventualmente conoce de quejas y demandas en contra de los comunicadores. De esta realidad surge la imperiosa necesidad de someter a los comunicadores a fuero especial de Corte, mismo que ya existía en legislaciones anteriores a las normas vigentes.

La libertad de expresión del pensamiento no puede ni debe ser coartada bajo amenazas o prevenciones de ley, pero ciertamente debe existir un límite y el ideal sería el que se imponga el propio comunicador mediante clara conceptualización y toma de definiciones de la ética y de su responsabilidad social, a través de la toma de conciencia de que el derecho a informar y opinar se acaba en el preciso instante en el que comienza el derecho de los pueblos a estar informados plenamente y con verdad.

El derecho del comunicador termina, cuando empieza el derecho de la persona, sujeto de información y opinión. Asimismo; la libertad de expresar opiniones y pensamientos sólo debe ser limitada por las exigencias de la responsabilidad social, porque más allá de la libertad individual del comunicador está la libertad del conjunto social, de toda la colectividad y de todos los estratos socio-económicos de la población nacional e incluso internacional.

La lucha por la libertad de expresión del pensamiento es tan antigua como el hombre organizado en sociedades. De hecho, parte de la libertad del hombre es sacrificada por su derecho a vivir en sociedad, lo que implica que superior a la libertad individual es el bien común; generalmente normado desde las leyes supremas que regulan las actividades del Estado y ordenan las interacciones humanas, al tiempo que regulan las relaciones entre el hombre y el grupo, entre los grupos y la sociedad. De no existir normas, el hombre estaría "en una guerra de todos contra todos" conforme con los argumentos de Thomas Hobbes, contenidos en su obra Leviatán, aparecida en 1651. Entonces, la función del Estado, regido por una Carta Suprema, se propondría asegurar el orden, garantizar la existencia de la sociedad, alcanzar el bienestar común, garantizar la seguridad de las personas y la seguridad de expresar sus opiniones sin censura, sin temor a ser castigado por ellas; pero la libertad no es en modo alguno una concesión del Estado, sino una conquista de los pueblos.

El ejercicio de la libertad sólo debe estar supeditado por el ejercicio y el derecho de libertad de la sociedad.

Nadie debería atribuirse el papel de celador de la libertad y peor aún de formas de censura que son en esencia, la negación de la libertad de expresión del pensamiento y de las opiniones en él contenidas. Ya Friedrich Engels, en carta dirigida a Friedrich Graber en 1839, afirmaba: "La censura no me impedirá que escriba libremente; que supriman tanto como deseen lo que he escrito, no me convertiré en el infanticida de mis propios pensamientos. Siempre son desagradables estos tachones del censor; pero son honorables también; el autor que llega a la edad de 30 años o que escribe tres libros sin tildones del censor no vale nada. Son los guerreros cubiertos de cicatrices los que son mejores. En un libro hay que reconocer que viene de una batalla con el censor". La propuesta es interesante; pero ¿quién puede erigirse en censor del pensamiento de otro? Juvenal, el poeta latino ya lo dijo: "¿Quién podrá guardarnos de nuestros guardianes?". Lo ideal sería que cada comunicador sustente sus opiniones en verdades, en las normas de la ética, en su derecho a la libertad con límites que el propio comunicador se imponga, es decir que se autocensure sólo considerando el bien común y los límites de la moral pública.

El comunicador y periodista debe considerar que los intereses del Estado no siempre coinciden con los intereses de los administrados y peor aún los intereses del gobierno y sus delegados con los del pueblo. La comunicación social justificaría su existencia si sus objetivos y metas coinciden con los objetivos, metas e intereses de la colectividad, de los pueblos y de los actores sociales menos favorecidos, con la masa de explotados, marginados, expoliados y oprimidos, con los condenados de la tierra, como diría Franz Fanón.

La lucha por la libertad de prensa es una necesidad social. Ya en Inglaterra, en 1649, el Partido Leveller al defender su proyecto de Ley presentado al Parlamento afirmó: "Si un gobierno desea actuar con justicia y de acuerdo con los principios constitucionales entonces será necesario que se escuche a todas las voces y opiniones. Pero esto es posible solamente si se concede libertad a la prensa..." Es decir, la sociedad y el Estado, tácitamente han delegado a la prensa el papel de intermediador, para que los pueblos hagan escuchar sus voces y opiniones al Estado y sus gobernantes.

Por su parte, el artículo 11 de "Los derechos del Hombre y del Ciudadano" de Francia, proclama: "La libre comunicación de ideas y opiniones es uno de los derechos más preciosos del hombre. Todos los ciudadanos pueden; por lo tanto, hablar, escribir e imprimir con libertad". La I Enmienda de la Constitución de Estados Unidos afirma: "El Congreso no promulgará ninguna ley referente al establecimiento de ninguna religión, ni prohibirá el libre ejercicio de la misma; no limitará la libertad de palabra, ni de prensa; ni el derecho de la gente a reunirse pacíficamente para pedir del gobierno la rectificación de agravios". Sin embargo; en Estados Unidos se ha prohibido la circulación de libros y periódicos, la difusión del marxismo por ejemplo, amparado en la Ley de Seguridad Nacional.

Pero fundamentalmente es el conocimiento el que esclarece el valor y el uso de la libertad y sin duda la concienciación de los ciudadanos sobre los problemas de la sociedad y del país; más aún, el conocimiento de las libertades y derechos permite e impulsa la práctica de los mismos; a la vez que impide los abusos del poder por parte del gobierno y los diferentes niveles de autoridad del Estado. En ese sentido James Madison, uno de los fundadores de Estados Unidos, advirtió que: "El conocimiento siempre gobernará la ignorancia. Y un pueblo que se propone ser su propio gobernante tiene que armarse con el poder que le confiere el conocimiento. Un gobierno popular sin la información ni el medio de adquirirla no es sino el prólogo a un farsa, o de una tragedia, o tal vez las dos". La cuestión es: El Estado incapaz de proporcionar los medios para adquirir el conocimiento no puede garantizar el ejercicio de los derechos ni de la libertad de expresión del pensamiento por los medios de comunicación social. Es el Estado quien debe preocuparse por la difusión del conocimiento y apoyar decididamente la creación y desarrollo de medios alternativos y populares de comunicación social que no estén sujetos a las imposiciones económicas, sociales y políticas de los gobiernos de turno; ni amparados y protegidos por el poder económico transnacional, la ideología oficial dominante y la cultura oficial elitaria.

Desde la concepción marxista de la libertad, Lenin, en 1917, en su "Proyecto de ley sobre la libertad de prensa " sostuvo: " La burguesía percibió la libertad de prensa como la de los ricos de publicar periódicos, la usurpación de la libertad de la prensa por los capitalistas prácticamente en todos los países, ha producido la corrupción de la prensa..." Esta es una situación bastante parecida a la actual que soporta el Ecuador. Conforme al sistema imperante, la libertad de prensa es para uso exclusivo de las burguesías y mejor aún para usufructo privado de los propietarios de las empresas de comunicación social que, como siempre, pertenecen a los mismos grupos usufructuarios del poder económico y social.

En el tiempo de la “revolución ciudadana” es el gobierno quien ha desarrollado con asombrosa perspicacia el monopolio de la comunicación e información, a tal punto que el Presidente de la República se ha transformado en el caudillo que todo lo sabe, él es el dueño de la verdad, de la opinión y de la libertad de expresión del pensamiento, porque todos los demás son “limitaditos, mediocres, sicarios de la tinta, de la prensa corrupta”.

Pero la concepción de Lenin no es exclusiva de la izquierda marxista; pues el publicista conservador alemán, Paúl Sethe, vio el problema de la libertad de prensa de manera similar a la definida por Lenin: "Como la producción de periódicos y revistas requiere cada vez más capital, el grupo de personas en capacidad de publicar los órganos de prensa se está reduciendo constantemente. La libertad de prensa es la libertad de 200 adinerados de difundir sus opiniones. Siempre contratarán periodistas que compartan esas opiniones. ¿Pero qué de aquéllos que por casualidad piensan de otra manera, acaso no tienen el derecho a expresar sus opiniones?". En el caso ecuatoriano, la Constitución les confiere ese derecho a todo el pueblo y lógicamente a los periodistas; pero la realidad económica obstruye ese derecho. Bien se podría afirmar que sólo el gobierno o los ricos y poderosos tienen el derecho a expresar sus opiniones a través de la prensa y que los pobres sólo están en los medios de comunicación cuando son víctimas del sistema, sujetos de pasiones y elementos útiles para llenar las páginas de la crónica roja o los espacios de radio y televisión destinados a captar audiencias, por medio del amarillismo informativo.

En el actual sistema, ni los periodistas ejercen el derecho a la libertad de expresión del pensamiento, ni son libres para expresar sus opiniones personales respecto de los diversos problemas sociales, económicos, políticos y culturales que afectan o inciden en el desarrollo del país. Se hace indispensable construir y practicar la "cláusula de conciencia" que ya consta en la Constitución y que es pate en el ordenamiento jurídico del país; porque sólo así se garantizaría el ejercicio de la libertad de expresión y opinión para los comunicadores.

Es absolutamente claro que toda persona que fuere afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en su honra por publicaciones hechas por la prensa u otros medios de comunicación social, tenga derecho a que estos hagan la rectificación correspondiente en forma gratuita, en el mismo espacio, tiempo o lugar. En la Constitución existen normas, derechos consagrados, disposiciones con el carácter de obligatorio; que son simples enunciados ya sea por interés políticos de los actores o por desconocimiento o mala fe.
Sobre todos los problemas que padece la comunicación social se han creado muchos organismos vigilantes de los procesos comunicacionales, pero más que controladores de la aplicación de la Ley y su Reglamento han logrado imponerse al implantar miedos por multas, juicios y por temor a tantas aclaraciones y réplicas, en algunos casos desconcertantes y absurdos. ¿Acaso ha sido el Ecuador el lugar escogido por Torquemada para revivir el terror de la inquisición, en este caso los inquisidores de medios de comunicación social?