REFORMAS LABORALES: LA RE(in)VOLUCIÓN CIUDADANA 



MULTAS, UNA EXCELENTE VENTAJA: 



SEGUNDA PARTE
Dr. Rubén Castro Orbe MSc.
Profesor Principal de la Universidad Central del Ecuador
MULTAS, UNA EXCELENTE VENTAJA:
En el Art. 32, el numeral 2 contiene una significativa determinación que fue materia de debates intensos entre los trabajadores y los empleadores en los años 90s con motivo de cierta reglamentación interna que inicialmente admitió el Ministerio del Trabajo, sobre la imposición de multas a los trabajadores. El tema ahora reaparece en el proyecto del código como norma general y refiere a la ampliación de los valores de la sanción pecuniaria al trabajador cuando su cálculo porcentual (10%) se ha de determinar sobre el valor de la remuneración mensual que éste percibe. El Ministerio, sobre el particular ha mantenido el criterio de que ésta se ha de calcular en relación al valor diario de la remuneración, de tal manera que si se considera la remuneración básica mensual que ahora es de 340 dólares, el diario correspondería (dividido para 20 días laborables) a 17 dólares; y, de ello, el 10% correspondería a USD$1,70. La nueva determinación implicaría subir la multa a 34 dólares. Si el trabajador percibe una remuneración de 500 dólares, la multa sería de 50.
Es probable que una ingenua percepción no advierta la grave incidencia que esto tiene. Para cualquier obrero esto implica una drástica reducción salarial que, de otra parte, pudiera constituirse en un mecanismo de disminución de la remuneración que abona en beneficio de los intereses de la acumulación. Ello podría ser más grave por la sola posibilidad de que se imponga la sanción por dos ocasiones o más en el mes.
En el régimen interno de las empresas, la imposición de la multa corresponde a faltas leves como el atraso y es tan injusto su tratamiento, bajo esta opción, que por un atraso de cinco minutos, el trabajador perdería la remuneración equivalente a dos días de remuneración. Nótese que, en el primer ejemplo de cálculo de la multa sobre el valor diario (USD$1,70), el monto correspondería al aproximado que tiene el valor de la hora (17/8 = 2,13). Esta proporcionalidad pone en evidencia lo desmesurado de la pretensión normativa y la aflicción que se impondría a los trabajadores ecuatorianos. Por esta vía, multar amenaza en convertirse en una política de la administración empresarial por lo ventajoso que resulta para la empresa; provocará que ésta, incluso, termine negándose a admitir la continuación de las cláusulas que obligan a entregar parte de esas multas a la organización sindical; y, hasta será fuente de conflictos por la misma necesidad de defender los ingresos.

LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO:

Otro ámbito que llama a preocupación refiere la terminación de contrato y, de modo especial, lo que se incorpora en función del visto bueno. El Art. 252 del proyecto, a la vez que deja intocados los vacíos e imprecisiones de la normativa vigente, desatendiendo la vasta jurisprudencia generada a lo largo de varia décadas de experiencia jurídica, intenta modificar las causales del visto bueno solicitado por el empleador. Así, persiste en las ambiguas disposiciones relacionadas con lo que se ha de considerar como indisciplina o desobediencia “graves” o “falta de probidad” o conducta “inmoral” que, ahora incorpora un motivo de mayor imprecisión a la norma (Art. 252.2 y 3): ¿qué debe entenderse por conducta inmoral “en la ejecución de las actividades laborales”?. Cabe preguntarse si ¿la ejecución de ellas puede calificarse de “inmoral”?.

En cuanto a la causal del numeral 4 (ineficiencia o incapacidad probada) modificaría la actual causal quinta (ineptitud manifiesta), es decir, se abre la posibilidad de acusar a una persona trabajadora, en cualquier tiempo, de tal ineficiencia ante la imposibilidad de calificarla de incapaz o inepta que, según la jurisprudencia nacional, era inapropiada e improcedente sustentarla si se habría rebasado el período de prueba o se había mantenido la relación laboral por varios años (¿cómo puede acusarse de inepto a quien ha venido desempeñándose en su labor tanto tiempo y, de un tiempo acá pierde su aptitud para el trabajo?). En efecto, cualquier otra causal pudiera alegarse menos ésta, por su evidente impertinencia. Sin embargo de la indebida persistencia en la pretensión de mantener la ineptitud (mediante un cambio de palabras, a incapacidad probada), la ineficiencia se convierte en una posibilidad que amenaza con convertirse en un mecanismo abierto de injusticias, más si la prueba de ella va a depender de una evaluación a cargo del empleador. Las experiencias de la “evaluación por desempeño” implantadas en el sector público dan cuenta de ello sin embargo de la supuesta objetividad e idoneidad de la misma. Puesto que va a depender de los objetivos, metas y resultados (determinados por la empresa) la ventaja la tendrá siempre el empleador. Y, claro está, se convertirá en un mecanismo para la explotación intensiva de la fuerza de trabajo.

Los numerales 7 y 8: a la vez que, con el primero, apuntan a una especie de sub-criminalización de todo acto colectivo de protesta en la empresa (por más insignificante que fuera -recuerde el lector lo que motiva el nuevo régimen de jornadas laborales-), con el segundo, “corrigen” lo que ha sido materia de un clamoroso pedido empresarial: la norma vigente del numeral 1 del Art. 172, determina que es causal del visto bueno el “abandono (del trabajo) por un tiempo mayor de tres días consecutivos”; esto implica que no cabe la autorización del visto bueno para quien ha faltado tres días. La redacción del nuevo texto ya la habilitaría.

Los numerales 10 y 11 incorporan, de modo sutil, regulaciones que estarían directamente vinculadas con el régimen de Propiedad Intelectual. ¿Es este un caso de una anticipada muestra de lo que se ofrece a las transnacionales en función de los Tratados de Libre Comercio?

EL VISTO BUENO “A FAVOR” DE LA PERSONA TRABAJADORA:

La libertad contractual, la abolición de la esclavitud y la servidumbre son suficientes fundamentos para que una persona trabajadora no deba permanecer atada al contrato de trabajo. De modo que su derecho a desahuciarlo es la vía idónea para que aquello ocurra, como se ha venido estilando en la legislación ecuatoriana. Si no me equivoco y sin ánimo de afectar la autoría sobre el tema, esta significativa tesis jurídica se la debemos al Dr. Julio César Trujillo.

Dicho lo anterior, sin embargo cabe analizar si la institución del visto bueno (equiparable al despido justificado) debe mantenerse “en favor” de la persona trabajadora. Es posible que lo que sustento a continuación pueda perecer un despropósito pero mi postura es que esto es una especie de “harakiri”.

Las causales del actual Art. 173 (en el proyecto, Art. 253) constituyen una violación a los derechos de la persona trabajadora. Esto es incuestionable. Sin embargo, resulta que el sujeto afectado, a fin de que se respete su derecho, en lugar de obtener una tutela o una decisión que lo restablezca o lo haga respetar, debe acudir a un doble ejercicio tortuoso que lo aflige aún más: solicitar el visto bueno (con lo cual obtiene “a su favor” la terminación de su contrato de trabajo, es decir, logra quedar en el desempleo); y, a continuación, debe demandar (Art. 378, inc. 3 del proyecto) para que el juez laboral (si admite la demanda) disponga el pago de las indemnizaciones por despido intempestivo. Para todo esto, además, debe contar con recursos para cubrir (la mayoría de veces, en condiciones de desempleado, es decir, sin tener ingresos ni para la manutención de su familia) lo que demanda sostener el juicio. El problema, como se apreciará, no solo está en que, mientras se amplían las causales del visto bueno para el empleador, siguen intocadas las que puede invocar el sujeto laboral, sino en que se mantiene el régimen aflictivo.

Lo anterior implica que esto debería modificarse para corregir semejante situación. Por ello abogo por la necesidad de cambiar este visto bueno por un régimen de protección que implique la eficacia del derecho al trabajo (a la estabilidad) o un régimen diferenciado de sanción inmediata al empleador por la violación a los derechos. Incluso, la cuestión nos aboca a la necesidad de debatir si en el Ecuador debe o no incorporarse el régimen de “estabilidad absoluta” que determina la posibilidad de respetar forzosamente el derecho a la fuente de trabajo, más si la autoridad administrativa o judicial emite decisión favorable al sujeto trabajador; y, por lo mismo, la necesidad de optar por un régimen de estabilidad regulada que, en aplicación fiel del principio de continuidad, parta de la premisa de que la fuente de trabajo corresponde a un elemento constitutivo de la relación laboral que no existe solo en interés y función de la empresa sino de las dos partes y del interés social; que, por lo mismo, no otorga facultades solo al empleador sino que impone derechos y obligaciones bilaterales además de las de naturaleza social que se derivan; y, por ello, las regulaciones sobre la permanencia en el trabajo y la preservación de su fuente, obligan por igual a los dos sujetos. De ello, ninguna mora o incumplimiento referido a las exigencias o casos que no estén directamente relacionados con la esencia del contrato y su permanencia debe habilitar la aflicción a la continuación del mismo, peor si existe algún incumplimiento o mora de la otra.

Sobre este particular, de otra parte, debe atenderse a las obligaciones que nacen de la naturaleza tutelar del ordenamiento. Por lo mismo, es necesario crear condiciones para la actuación eficaz de las autoridades administrativas y judiciales estableciendo responsabilidades para los casos en que sus decisiones fueren revisadas o dejadas sin efecto en virtud de impugnaciones que atacan su ilegalidad. Tal es el caso, por ejemplo, de las autorizaciones arbitrarias e injustificadas de la suspensión de la relación laboral (Art. 622 CT actual) que ocurren solo con la mera consignación del valor de la remuneración de una mensualidad. Por lo mismo, los Arts. 375 y 378 del proyecto deberían, aún para el caso de perseverar en la mantención del visto bueno que he cuestionado, modificarse estableciendo esas causas de justificación.

Sin perjuicio de lo anterior, en el proyecto también llama la atención lo que se propone para el trámite del visto bueno. Considero que se hace uso inapropiado de regulaciones del proceso oral y se evidencia desconocimiento de la realidad en que se mueve la persona trabajadora frente a un evento como el que implica este trámite. Pretender que ella enuncie pruebas y apareje documentos constituye una aflicción a su derecho a la defensa puesto que muchas ocasiones, es en la diligencia de investigación, que se hace posible conocer y acceder a ellas. La falta de la enunciación provocaría que todas las que puedan surgir en dicha diligencia sean ineficaces o inocuas, indebidamente actuadas, acusadas de inobservar el principio de contradicción, por lo menos. Más aún, en el trámite se aprecia que la diligencia investigativa es cambiada por un período de tres días y ello disminuye notablemente la opción que se tiene actualmente de, en el sitio de trabajo, constatar, verificar o apreciar algunos de los elementos de la realidad involucrados en los fundamentos de la solicitud.

TEMAS RELACIONADOS CON EL DERECHO COLECTIVO :

El proyecto, en el ámbito del derecho de asociación, no tiene más novedad relevante que la proposición de la sindicalización por rama y lo relacionado con la personería jurídica de las asociaciones. Sin perjuicio de que esto abordemos más adelante, me permito algunas reflexiones sobre el ejercicio de este derecho.

Habría de esperarse que la reforma (sustentada en el argumento de la vejez de las normas laborales) incursione no solo en la actualización del derecho de asociación, su ejercicio y protección sino en la utilización de lo que aportan las nuevas tecnologías para la dinámica de las relaciones sociales. Y si bien hay que reconocer que la universalización del derecho que introduce, es un avance, en mucho de lo demás exige algunas acotaciones.

No es suficiente, por lo que ya se tiene de experiencia, proclamar y declarar la existencia y posibilidad de ejercicio del derecho si no se determinan mecanismos para su eficacia. Por ello habrá que introducir normas en esta dirección y, en tal propósito, pudiera considerarse tutelar el ejercicio del derecho a partir de lo que denomino el anuncio asociativo que correspondería a la declaración pública que realizan las personas trabajadoras de su interés en optar por la constitución de una asociación y que deberá acompañarse de medidas garantistas para la conclusión de su formación. La habilitación de esa declaratoria pone en el escenario público la pretensión asociativa y pudiera ser un mecanismo eficaz para evitar las retaliaciones que hoy obligan a una especie de ejercicio clandestino del derecho. En la parte propositiva de este trabajo me referiré de modo más detenido sobre el tema.

Y si, de lo que se trata es de garantizar el ejercicio efectivo del derecho, es cuestionable que aquello ocurra modificando lo beneficioso del régimen tutelar actual, en desmedro del mismo. Parece que, en ciertos aspectos, no se tiene en cuenta que nuestro ordenamiento contiene elementos que, por ser inmanentes al derecho, no pueden ser cambiados so pena de incurrir en violar su intangibilidad. La facultad constitutiva que el Derecho Internacional otorga a las personas trabajadoras impone que ella no requiere de autorización previa, como si ocurre con otras posibilidades asociativas que se reconocen en el ordenamiento jurídico. El caso de una cooperativa, o de un gremio de profesionales, o de una compañía, no goza de esta prerrogativa de la exoneración de la autorización previa y por ello, necesitan el reconocimiento de la personería jurídica por parte de la autoridad pública competente. Lo dicho evidencia la diferencia del régimen del derecho de sindicalización con el derecho general de asociación, ambos amparados por la declaración Universal de los Derechos Humanos. De ahí surge el régimen que permite que la constitución de un sindicato no corresponda solo a un propósito sino a un efectivo ejercicio de un derecho que se consuma en el acto fundacional y, por ende, con la calidad jurídica de todo sujeto moral sin necesidad de autorización previa de nadie (Art. 442 CT vigente). De ahí mismo surge la imposibilidad de la autoridad pública de negar la constitución y solo restringir su atribución a la “observación” de la legalidad (en relación al número y calidad de los constituyentes o a la constitucionalidad y legalidad del estatuto, por ejemplo. Ver Art. 444 y 445 CT vigente). Dicho lo anterior, no se justifica la violación que entraña el texto del Art. 274 del proyecto, que condiciona la calidad de persona jurídica de un sindicato al registro que, sin duda, corresponde a un acto de simple administración y no a un acto administrativo . El registro, por lo demás, no es una condición de reconocimiento o constitución de la personería sino de habilitación de la misma; por ello, operado él, todos los actos jurídicos celebrados por la asociación antes del registro adquieren validez puesto que la inscripción surte efectos que se retrotraen a la fecha de celebración de los mismos. La ficción jurídica obra en el sentido de admitir la existencia del sujeto moral desde su constitución.

EL SINDICATO DE RAMA Y LA ORGANIZACIÓN DE LOS TRABAJADORES PÚBLICOS:

A partir del Art. 425 del proyecto se trata esta clase de asociación que, parecería, ser una novedad en nuestro régimen. Sin embargo, cabe sostener que tal cuestión no es del todo acertada. La legislación vigente no cierra las posibilidades a ciertas clases de asociaciones, por el contrario, la norma contiene un régimen abierto cuando dice que los sujetos del Derecho Laboral tienen derecho a constituir “asociaciones profesionales o sindicatos que estimen convenientes”; e, incluso, para las asociaciones de segundo y tercer grado, observa la misma posibilidad cuando determina que las de primer grado podrán constituirse en “cualesquiera otras agrupaciones sindicales”. La cuestión, por lo mismo, no está en las limitaciones del régimen asociativo sino en las carencias que el Código del Trabajo tiene en relación a lo que es el propósito fundamental de ese derecho: la contratación colectiva. Una asociación sin capacidad contractual no tiene mucho sentido. Y el régimen del contrato colectivo obligatorio (que refiere a la posibilidad del contrato en una rama de la industria, Art. 252 CT) no ayudó en nada a ampliar la capacidad organizativa o contractual de los trabajadores puesto que exige que la petición sea presentada por las dos terceras partes de los organizados. Y el régimen general de contratación colectiva, peor, puesto que la restringió al ámbito de la empresa (Art. 221) a pesar de la declaración que contiene en el Art. 220.

La realidad sindical, de baja organización, dispersa y con insuperable división, permitió que, a pesar de constituirse federaciones de rama (por ejemplo en el caso de trabajadores de la madera o los metalúrgicos o, incluso, los bancarios, además de otros ), esa no haya sido la línea para la contratación colectiva. También pudiera explicarse el problema a partir de las diferencias empresariales existentes, aún ahora, en cada rama. Sin embargo, sobre todo a inicios de los 2000 fueron las mismas centrales sindicales las que, ante la debilidad manifiesta, propusieron la posibilidad de optar por esta clase de asociaciones que ha tenido importante expresión en Estados Unidos, España, México y Argentina, para citar cuatro casos. Para el caso latinoamericano, el sindicalismo argentino tiene una estrecha relación con el populismo peronista. En México, los sindicatos de industria o nacionales de industria agrupan a trabajadores de la misma rama.

El tema, por lo mismo, plantea las cuestiones siguientes: ¿las condiciones de las empresas ecuatorianas, su desarrollo desigual; y, las condiciones organizativas de los trabajadores, permiten la constitución de sindicatos de rama?; ¿qué ventajas reales y qué riesgos posibles conlleva esa opción asociativa?. Las respuestas rebasan las posibilidades de este trabajo y también señalo que no tengo la información necesaria para intentar respuestas apropiadas o de algún nivel de consistencia. Las cuestiones, sin embargo, quedan planteadas y con cierta intencionalidad: lo que ha sido objeto del análisis fundamenta su formulación.

De otra parte, la pretensión, como se ha dicho, tiene sentido si aquello se corresponde con el derecho a la contratación colectiva. Y aquí es donde el proyecto devela que la propuesta es inconsistente. Primero, la contratación por rama se haría con el sindicato de empleadores que, de no existir, imposibilita la negociación puesto que no hay sujeto contractual apto (nótese, además, que el derecho asociativo es una libertad y por ello no se puede obligar a los empleadores a fundar el sindicato). Segundo, conforme a la norma del Art. 277 del proyecto para proponer la negociación, el derecho es posible activarlo solo si está respaldado por las 2/3 partes de las y los trabajadores sindicalizados (esta misma exigencia contiene el régimen actual y ello ha vuelto inoperante el régimen).

Lo anterior no resulta complejo solo por lo que opera en relación a los aspectos anotados. Es de mayor relevancia aun, lo que se deriva de la suscripción del contrato colectivo por rama. El efecto, según el Art. 467 del proyecto, corresponde al estatus de obligatoriedad (y generalidad) que adquiere, con excepción de lo relacionado con remuneraciones. Esto, obviamente, sujeto a la facultad discrecional de un funcionario ministerial y, con lo cual, el contrato termina en manos de esa capacidad decisoria. A lo anterior se suma la posibilidad de mantenimiento de esta contratación que, por lo que se advierte en el Art. 472 del proyecto, los mismos autores la miran como un experimento de evidente transitoriedad.

El escenario descrito pone de manifiesto la poca consistencia que tiene la propuesta y, al parecer, se inscribe en el interés de crear una expectativa de aparente atención a una demanda del movimiento sindical ecuatoriano que, a estas alturas, exige una seria reflexión sobre su verdadera pertinencia y conveniencia.

Al respecto de lo cuestionado, solo baste anotar una nueva interrogante: ¿de este modo no se debilita o aniquila la contratación colectiva en la empresa, a cambio de una ilusión inejecutable?

Sobre el derecho asociativo de los trabajadores del sector público caben dos importantes reflexiones: la primera, refiere no solo al proyecto sino a la propuesta de enmiendas constitucionales a las que ya me referí (supra El trabajo, las personas trabajadoras y su régimen jurídico); y, la segunda, sobre la clase de organización que se determina en el Art. 430 del CORL.

La precitada norma del proyecto determina que en “… las instituciones del Estado, entidades y empresas de sector público o en las del sector privado con finalidad social o pública, cuyas relaciones laborales se encuentran reguladas por las disposiciones de este código, podrán asociarse en un comité de empresa que debe estar conformado por más del cincuenta por ciento de dichos trabajadoras o trabajadores.”

Si el propósito era (por lo que se puede ahora apreciar en las enmiendas) abolir los sindicatos del sector, era posible hacerlo tan solo con establecer una norma de excepción en cuanto al número que se está exigiendo para el Comité de Empresa; y, actuar como hacen los empleadores que tienen fobia a los sindicatos: amedrentar la conciencia organizativa y lograr que no se cumpla el requisito de número. Si ese no es el propósito, no es entendible cómo en las instituciones o entidades públicas pueda integrarse un comité de empresa. Ni la Ley Orgánica de Empresas Públicas (R.O. -S- No. 48 de 16-X-2009) optó por esa posibilidad y prefirió dejar abierto el ejercicio del derecho asociativo conforme a las opciones del régimen del Código del Trabajo. Lo inapropiado de la denominación, entonces, debe evitarse puesto que no tiene más posibilidad de sustento que el capricho de un ex-funcionario distraído y con escaso entendimiento de este régimen. Se trata, al final, de evitar confusiones con asociaciones obreras que, en nuestra tradición, son más apropiadas para el ámbito privado donde existen, precisamente, empresas y, por ello, podría extenderse hasta el caso de los sujetos de similar naturaleza económica: las empresas públicas . De todos modos, pudiera ser que toda esta reflexión sea inútil ante la evidencia de eliminar, por lo menos en este período gubernamental, todo vestigio (porque eso queda) de Derecho Laboral en el ámbito público.

SOBRE EL CONTRATO COLECTIVO:

El tema nos exige una primera observación. En el Art. 275 del proyecto se determina que la parte laboral del contrato colectivo (a diferencia de lo que contiene el texto del actual Art. 220 del CT) es un sindicato contratante. Si lo que aquí tenemos es un error o corresponde al uso de una denominación genérica, no habría problema puesto que es cuestión de rectificar o aclarar. Si lo indicado, corresponde a un tema conceptual, la cuestión cambia. Primero, porque se crean confusiones y contradicciones y se anulan capacidades jurídicas, si no, mírese la antinomia que se produce entre la norma del Art. 275 y el numeral 1 del Art. 280 que otorga la facultad de negociar y celebrar contratos colectivos al Comité de Empresa. Esto último parece corroborarse con lo que dispone el Art. 440 que, subsidiariamente, prevé la posibilidad de la intervención de un sindicato que represente a más del 50% de los trabajadores de la empresa.

Una segunda cuestión surge de la última observación. ¿Qué ocurre en los casos en los que no exista Comité de Empresa ni un sindicato con ese porcentaje de afiliados?. Esto ocurre ahora y lo evidente es que la norma (Art. 221 CT) ha operado en desmedro, restricción (e inexistencia) del derecho contractual de los trabajadores.
La tercera refiere al hecho de la violación a la libertad contractual que, en el sector público, se mantiene y consolida con normas como la del Art. 276.6 que sujeta toda negociación de naturaleza económica a las determinaciones ministeriales lo que vuelve violatorio de convenios internacionales al régimen jurídico nacional.

DERECHO A LA HUELGA Y UNA SUI GÉNERIS “PROTECCIÓN” A LOS TRABAJADORES:

Del mismo modo que el empleador siente amenazados sus intereses por la asociatividad obrera y lo que ella proporciona a la capacidad de defensa de los intereses de los asociados, los obreros ven amenazados sus intereses por las restricciones a, precisamente, esos derechos de los que depende la eficacia de su acción. Cualquier aflicción que éstos sufran ni es ingenua ni se hace para defender a los trabajadores. Constituye una falacia imposible de tapar. Nadie, reza un dicho, se come esa rueda de molino.

El proyecto que fuera presentado por el gobierno nacional, antes fue promovido por los ex-ministros Espinosa y Vacas en reuniones donde, apenas, mostraron que las reformas correspondían a 25 tópicos. He de reconocer que, entre ellos, siempre dejaron claro que existía una propuesta de reforma al derecho de huelga. He de indicar que también dijeron que la proposición estaba orientada a precautelar los derechos de los trabajadores debido a que el actual régimen tenía condiciones desventajosas y de grave riesgo para sus intereses. Será por esto que el proyecto lo trata en el Título VI sobre “Relaciones Colectivas de Trabajo”, en el Capítulo II que regula las “Medidas de Protección”, Sección Primera, a partir del Art. 285.

Así las cosas, el proyecto tiene algunas novedades.

Primero: que el derecho “sutilmente” es restringido a la exigencia de cumplimiento de una obligación patronal . Esto implicaría que el derecho de huelga se limita a los conflictos de derecho. Contra este aserto pudiera sostenerse que, a continuación, el texto de la norma ampliaría lo anterior, admitiendo que no hay tal restricción, pero no!. Si se observa con detenimiento, la disposición vuelve a insistir en lo mismo: se refiere a defender derechos profesionales y económicos. Tal como están las cosas (y no solo en el país), textos de esta índole abonan a la mutilación del derecho. Nada raro será que, de introducirse estas regulaciones, posteriormente se alegue que no puede declararse la huelga en conflictos colectivos de intereses o económicos puesto que no versan sobre derechos.

Segundo: Abonando en el criterio que sostengo, parece que no en vano, los Arts. 440 y ss. del proyecto modifican el régimen actual del trámite del desacuerdo en la negociación del contrato colectivo: lo cualifican como procedimiento declarativo (que se regulará según el Código Orgánico General del Procesos!!??); éste se tramita previa “petición”; y, ya no se incluye en el régimen de los conflictos colectivos del nuevo Código, como analizaré después. Y, para rematar, por si alguna duda queda, las causales de huelga previstas en el Art. 286 se cuidan de no incluir a la “petición” entre los trámites en los que se ha de poder declarar la huelga.

Tercero: Como en este caso estamos ante una ejercicio de abundante creatividad, la propuesta pretende que, más aún, el ejercicio del derecho -que ya fue prácticamente abolido para algunos sectores -, ha de estar habilitado una vez agotados procedimientos de conciliación y mediación, no antes.

Cuarto: en la norma del Art. 286, las causales de huelga han sido restringidas y, en ellas, se vuelve a evidenciar que solo correspondería declararla cuando se trata de lo que ahora se denomina pliego de reclamaciones, siempre que el empleador despidiere o desahuciare a uno o más dirigentes sindicales (ya no a cualquier trabajador) y por ello la excepción ha de entenderse correría solo para el caso del trabajador que tiene esa calidad, o si sacare maquinaria con el objetivo de desmantelar la industria o negocio (igual que el numeral 7 del actual Art. 497), o si no contestare el pliego de reclamaciones (lo que elimina la posibilidad de declararla por contestación negativa), o si a pesar del requerimiento ministerial no pagare la liquidación o indemnizaciones por despido. Todas las demás causales desaparecerían.

Cuando reviso estos aspectos del proyecto de Código no sé si buena parte de esas pretensiones inadmisibles sean el resultado del desconocimiento o de la audacia. En ambos casos, el problema es que estamos ante proposiciones de enorme gravedad y de frontal violación al régimen jurídico internacional que, en gente sensata, produciría sonrojo.

Para el Derecho Procesal Laboral ha sido tradicionalmente equiparable la falta de contestación a contestación negativa de la acción asociativa. Esta es la figura principal en el precitado ámbito jurídico, la primera citada es la subsidiaria. Nuestros reformadores, pretenden eliminar la figura principal y mantener la subsidiaria en perjuicio del derecho, obviamente. ¿Desconocimiento?

Las garantías del Derecho Laboral (sustantivo y procesal) se otorgan especialmente a los más débiles. El dirigente sindical tiene, incluso, régimen especial de tutela que, como sabemos, corresponde al fuero sindical. Y si bien debe protegérselo de la arbitrariedad del empleador, quien más necesita de esa tutela es la persona trabajadora de base de la asociación que intenta la acción colectiva. Nuestra actual norma por ello, sin discriminación y orientándose sobre todo a los menos protegidos, determina esa especial posibilidad de tutela que frena la decisión unilateral y abusiva del poder empresarial. Nuestros reformadores pretenden eliminar esa garantía y mecanismo de refreno, propiciando que los trabajadores de base de una asociación reclamante queden totalmente expuestos y, por esa vía, habilitarían el aumento de los temores y miedos que, sin eso, ya se exhiben en las asociaciones laborales de hoy. ¿Desconocimiento?.

Los Tribunales de Conciliación y Arbitraje (TCA), judicaturas compuestas tripartitamente, penden de factores externos. Su falta de integración, o la deficiencia de sus actuaciones y reuniones, ocurren como consecuencia de esa influencia. Las causales de los numerales 3 y 5 del Art. 497 intentan disminuir la posibilidad de que esos factores influyentes interrumpan o impidan el funcionamiento del órgano jurisdiccional, por ello, incluso, condiciona la declaratoria a que tales deficiencias no ocurran por responsabilidad de los vocales designados por los trabajadores. Sin embargo de esta norma es que ahora el Ministerio y sus funcionarios retardan meses la tramitación de causas colectivas y han batido récords nunca antes vistos . Eliminarla ¿no implica crear un régimen laxo que permitiría sucesos que abonarían en el retardo de la resolución de las causas?. ¿Desconocimiento?.

La falta de conciliación, que se suscita al término de la fase en la que se procura la conclusión del conflicto agotando todos los recursos de avenimiento entre las partes, ya fue objeto de una merma en perjuicio del derecho de huelga. Con la ley 133 se incorporó aquello de las bases de conciliación dictadas por unanimidad aceptadas por el empleador (Art. 497.4). Con cierto viso de legitimidad se sostuvo que si la responsabilidad de la falta de conciliación no era adjudicable al empleador que había aceptado las bases dictadas por unanimidad, no cabía que se declare la huelga por esa circunstancia que antes no tenía límite alguno. El tiempo ha puesto en evidencia que eso fue un pretexto. La realidad ha mostrado que se propicia bases de unanimidad sobre aspectos secundarios y, aceptadas, anulan el derecho a la huelga. Conocida la estratagema, ha terminado por provocar una resistencia a dictar bases de conciliación con acuerdo de todos los integrantes del TCA en perjuicio, incluso, de una eficiente y atinada gestión del conflicto. Esa causal, además, prevé una clara situación de rebeldía del empleador: su inasistencia a la audiencia. Similar situación se intenta prevenir con la causal del numeral 6 que, además, procura dotarle de eficacia a la fase conciliatoria del proceso. Y, claro, ahora esa falta de conciliación o eliminar la posibilidad de declarar la huelga ante la preindicada rebeldía abrirá más puertas para la actitud negativa del empleador a resolver el conflicto. ¿Desconocimiento?

Quinto: en el Art. 500, inciso segundo del proyecto, se introduce una disposición que torna aún más ineficaz al acto de paralización de labores que se desarrollaría fuera de las instalaciones de la empresa o lugar de trabajo. En estas circunstancias, las providencias de seguridad que debe proveer la policía, ya no serán para asegurar el efectivo ejercicio del derecho de los trabajadores contra intentos de boicot o de la acción de rompehuelgas, sino para desalojar a los huelguistas. Éstos, por lo mismo, deberán efectuar la huelga permaneciendo fuera de esas instalaciones o permaneciendo en su casa, aunque parezca ridículo.

Sexto: cuando el Art. 502 del proyecto intenta regular la terminación de la huelga incorpora textos cuyo contenido es inentendible. Previsto que el conflicto, como determina la Constitución, estará sometido a la decisión del TCA, qué puede desprenderse de lo que contiene el numeral 3 (por arbitramento de la persona, comisión o tribunal que libremente elijan las partes!!), o el 4 (por sentencia ejecutoriada en el caso de los servicios esenciales!!). El lector podrá advertir que es suficiente el comentario.

El derecho a la huelga es uno de los fundamentales que gozan de estatus constitucional e integra los que ocupan privilegio regulatorio en el Derecho Internacional. Instrumentos de Derechos Humanos de la jerarquía del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 8.1.d) o del Protocolo de San Salvador (Art. 8.1.b) lo protegen. La OIT ha dedicado esfuerzos superlativos a su difusión y protección . En ese marco, ha sido posible la pervivencia del derecho en nuestro régimen jurídico y el Código vigente, en el Art. 467, establece que “La ley reconoce a los trabajadores el derecho de huelga, con sujeción a las prescripciones de este parágrafo. Huelga es la suspensión colectiva del trabajo por los trabajadores coligados.” Y, sin más, determina las causales de declaratoria. Por ello, lo que aparece en la proposición pone en evidencia que se pretende anular la posibilidad de paralización de labores. Tal radicalidad abolicionista no hubo ni en los gobiernos de orientación antiobrera o derechista extrema.


A MANERA DE CORTO EPÍLOGO

Con seguridad quedan un sinnúmero de temas por abordar. Ni el tiempo ni las posibilidades personales permiten agotar todo. También estoy consciente que existirán muchos aspectos que motiven resistencia y oposición a mis puntos de vista y es natural que ocurra. Quienes tengan la posibilidad de encontrar mejores soluciones a los problemas que implican mis reflexiones y propuestas, reciban desde ya mi congratulación. La intención es que el debate sobre temas de tanto interés para un país como el nuestro, no se libre entre un segmento interesado (los afectos al régimen) y las decisiones se adopten manteniendo oscuridad sobre lo que implican. El proyecto de Código Orgánico de relaciones Laborales fue presentado como una innovación jurídica en favor de los trabajadores ecuatorianos, más aún, como resultado de una amplia socialización; la realidad es que se presentaron 25 temas, algunos con la misma connotación de los espejos y baratijas que atraen a los incautos. Y, como obligación mía, he pretendido mostrar su real naturaleza. Que no nos ocurra lo mismo que pasó con la Constitución.

Finalmente, sin ser voz autorizada sobre el ámbito, debo recomendar que la redacción final de las normas que aprueban los “revolucionarios ciudadanos” sea corregida por quienes tengan respeto por el idioma y la gramática.